Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 896/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 97/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 97/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 896/18
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de octubre de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MAS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y DOÑA LOURDES PÉREZ
PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 97/17, interpuesto por la Procuradora DOÑA TERESA
GIMÉNEZ ZARAGOZA, en nombre y representación de Nicolas y asistido por el Letrado DON CARLOS
COLOMER PELLICER, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7
de Valencia, en fecha 8-11-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 257/16, siendo Ponente la Magistrada
Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Nicolas contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Valencia de fecha 30-3-16 que resuelve denegar la solicitud por considerar que la conducta personal del solicitante, por los antecedentes policiales y/o penales que le constan, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave afectando a intereses fundamentales de la sociedad. Con expresa condena a la actora en las costas causadas.' La denegación a que hace referencia el Fallo es de la Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18-10-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que incurre en error la sentencia apelada, contraviniendo sus argumentos la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, ya que los antecedentes policiales, sin la existencia de una sentencia firme que de por probados los hechos, no pueden ser valorados negativamente para el solicitante, sin que exista ningún tipo de informe psicológico que acredite la peligrosidad del recurrente.

Destaca, que consta una sola condena penal, por un delito de agresión sexual y con pena inferior a dos años,señalando el propio juzgado de lo penal de Vinaroz que no era necesario la ejecución de la pena para evitar la comisión futura de nuevos delitos, es decir, está considerando la inexistencia de peligrosidad.

Invoca una sentencia del TSJ de Baleares y considera que debe valorarse: la residencia durante más de cinco años en España, el matrimonio de fecha 16-12- 2015 con la ciudadana española dª Belinda , con la que tiene un hijo, nacido el NUM000 de 2013, razones suficientes para el otorgamiento de la tarjeta solicitada, teniendo en cuenta además que el recurrente no podrá ser expulsado, precisamente por estas circunstancias familiares e invoca la aplicación de estos criterios también por analogía a los casos de expulsión y de residencia temporal de la ley orgánica 4/2000.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, expone el contenido del artículo 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero y señala a continuación los criterios mantenidos por esta Sala y Sección, concluyendo que: 'Y aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, procede desestimar la petición formulada por considerar conforme a Derecho la resolución recurrida, a la vista no sólo de la naturaleza del tipo delictivo por el que ha sido condenado (agresión sexual), causa necesariamente gran alarma social, sino también por el escaso periodo de tiempo transcurrido entre la fecha en que cometió la agresión sexual ( (8-6-14) y la fecha de la solicitud de expedición de tarjeta (13-1-16), de manera que no puede afirmarse que haya transcurrido un periodo de tiempo largo en el que el actor haya podido demostrar que se ha reinsertado en la sociedad, habiendo recaído sentencia condenatoria que alcanzó firmeza en fecha 19-10-2015 , que aunque se encuentra suspendida, no está cumplida ni cancelado el antecedente. A mayor abundamiento, no acredita la tenencia de arraigo en este país que justifique la declaración de nulidad de la resolución administrativa, pues se limita a presentar documentación que acredita la certeza de haber contraído matrimonio con española y la tenencia de un hijo menor con la misma, así como un certificado de empadronamiento, pero se desconoce por completo qué actividades u ocupaciones ha venido realizando desde la fecha en la que consta empadronado con su esposa (año 2014), constando en cambio que desde 2011 ha sido detenido en tres ocasiones por delitos relacionados con el exhibicionismo y abuso sexual (dos de dichas detenciones se produjeron en el año 2014 y una acabó en sentencia condenatoria). Asimismo consta la existencia de una medida de alejamiento que se encuentra en vigor, que no cesa hasta el año 2019, hechos que puestos en relación entre sí, justifican que debamos entender que en este caso existen elementos suficientes para concluir la concurrencia de amenaza real, actual y grave, procediendo la desestimación del recurso.'

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, debemos señalar que esta misma Sala y Sección, ha abordado reiteradamente esta cuestión y cómo debe interpretarse el concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

Nos referíamos en este caso a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que ' 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' y a la STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto.

En el presente caso, nos encontramos con un ciudadano de Nigeria, que afirma haber permanecido en España durante los últimos cinco años, si bien no consta más petición de regularización que la formulada en el expediente origen de estas actuaciones, es decir, la formulada con fecha 12 de enero de 2.016, contrajo matrimonio con ciudadana española el 16 de diciembre de 2.015 y con la que convivía -a tenor de la certificación de empadronamiento- y tenía un hijo nacido el NUM000 de 2.013, Le consta una resolución de expulsión, con prohibición de entrada en nuestro páis durante tres años, de fecha 12 de julio de 2.011, confirmada por sentencia de 1 de junio de 2.012.

Le constan asimismo 3 detenciones por exhibicionismo y abuso sexual, dos archivados y el tercero dio lugar a la condena que, según certificación de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal 1 de Vinaroz, por un delito de agresión sexual a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo así como a la medida de seguridad de libertad vigilada consistente en participación en un programa de educación sexual y seguimiento de un control médico psiquiátrico periódico por dos años en orden a controlar su perversión y su líbido y a la prohibició de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 4 años, que concluye el 29-11-19, estando suspendida la condena.

A la vista de todo ello, debemos tener en cuenta que se trata de una persona que no puede formular la petición de autos durante la vigencia de la expulsión y prohibición de entrada (debe formular, en todo caso, la del art. 15.2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo). Amayor abundamiento, no la podría obtener en las condiciones de antecedentes penales que ostenta a la vista de lo dispuesto en la citada norma, cuyo artículo 15.1.a) prevé la denegación de la tarjeta solicitada 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' que en este caso se estiman aplicables dada la naturaleza y gravedad del delito que teniendo en cuenta el escaso tiempo transcurrido entre la condena y la solicitud, impide poder valorar un cambio en el comportamiento del solicitante que le haga merecedor de la tarjeta solicitada.

El hecho de que el Juzgado de lo Penal haya suspendido la ejecución de la condena no tiene la consecuencia que la parte pretende en el presente recurso puesto que nos encontramos ante cuestiones completamente distintas, que responden a ámbitos de protección completamente diferentes y así, el uso de un beneficio para el condenado que puede determinar la inexistencia de más comportamientos delictivos, en nada impide considerar que el tipo de delito y el tiempo en que ocurrió no le hace, como hemos dicho, susceptible de obtener la tarjeta solicitada, razones que nos llevan a la desestimación del presente recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA TERESA GIMÉNEZ ZARAGOZA, en nombre y representación de Nicolas y asistido por el Letrado DON CARLOS COLOMER PELLICER, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, en fecha 8-11-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 257/16, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.