Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 897/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 478/2018 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Recurso nº 478/2018
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel Don Pedro Luis Roás Martín
En la Ciudad de Sevilla, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla,
ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por DON Juan Enrique , representado por la Sra.
Procuradora DÑA. MARTA ARRONDO PAZOS, contra la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de la Diputación Provincial de Cádiz de 12 de junio de 2018 y las resoluciones de 22 de mayo de
2018 del Ayuntamiento de Chipiona, que declaraban la retirada las ofertas presentadas por D. Juan Enrique
y se proponía la adjudicación a D. Alejo , relativa al LOTE 2, y al LOTE 3, en el expediente P.A. 02/18 Con. Ad.
Esp, del Contrato administrativo especial de instalación y explotación de lotes de alquiler de hidropedales y
embarcaciones, siendo codemandadas el AYUNTAMIENTO DE CHIPIONA, representado por la Sra. Letrada
Doña María Teresa Zarazaga Monge, y DON Alejo , representado por la Sra. Procuradora Doña Mª de las
Mercedes Muñoz Martínez. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia, por la que se reconozca y declare: '(...) Primero: Que la Resolución de 12 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales objeto de impugnación, no es conforme a Derecho, declarando su anulación, o subsidiariamente su subsanación, acordando la devolución de los recursos al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales para que se pronuncie sobre los elementos no recogidos en la resolución impugnada puestos de manifiestos en el presente escrito.

Segundo: Que las Resoluciones de 22 de mayo de 2018 del Ayuntamiento de Chipiona, por las que se acuerda declarar retirada las ofertas presentadas por D. Juan Enrique y se propone la adjudicación a D. Alejo no son conforme a Derecho, declarando su anulación, condenando a la Administración demandada a retrotraer el procedimiento de licitación a la fase de adjudicación procedente, y acordar la adjudicación del contrato de explotación de los lotes 2 y 3 al demandante, el Sr. Juan Enrique , o subsidiariamente declarar desierto el proceso de adjudicación de ambos lotes. (...)'.



SEGUNDO.- Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por las codemandadas, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendían de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, se formularon conclusiones por ambas partes, y quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 18 de mayo de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Atiende la presente controversia al procedimiento de adjudicación de los contratos administrativos especiales de instalación y explotación de cinco lotes de alquiler de hidropedales y embarcaciones de playa en la zona de dominio público marítimo terrestre del Municipio de Chipiona, por procedimiento abierto, con pluralidad de criterios y tramitación ordinaria.

Alega en primer término a la recurrente en su demanda que la resolución del tribunal de recursos, que inadmite su recurso especial en materia de contratación, no respeta el principio de confianza ni la doctrina de los actos propios, pues en la notificación de los Decretos del Ayuntamiento que declaraban la retirada las ofertas y se proponía la adjudicación de aquellos lotes del contrato se ofreció un recurso administrativo para después de interpuesto indicar la improcedencia del mismo. Así, expone esta parte que anunciados los recursos especiales ante el Ayuntamiento, este podría haber informado al recurrente acerca de la improcedencia de los mismos, y no habiendo transcurrido el mes otorgado para el recurso potestativo de reposición, los recursos especiales se podrían haber reconducido como recursos de reposición, permitiendo el legítimo derecho a impugnar los actos en cuestión. Sin embargo, el Ayuntamiento prefirió cursar los recursos especiales en materia de contratación, con conocimiento de su improcedencia, informando y proponiendo su inadmisión al tribunal administrativo, dejando transcurrir los plazos. Asimismo, pone de manifiesto la recurrente que la resolución del tribunal administrativo de recursos contractuales de 12 de junio de 2018, no incluyó en su ' Resuelve' la remisión de los recursos al órgano de contratación para la tramitación de los mismos, en su caso, como recursos de reposición, como anunciaba en sus fundamentos de derecho. Con ello se habría generado una situación de indefensión en perjuicio del recurrente.

En lo relativo al fondo de la controversia que se suscita, explica el actor en su demanda que en virtud de resolución de 16 de abril de 2018 se comunicó la propuesta de adjudicación del lote número tres, siéndole requerida la documentación preceptiva para la adjudicación definitiva; y, que tras la renuncia de lote número dos por don Blas el 20 de abril de 2018, el actor pasó a ser el adjudicatario provisional de dicho lote, siendo requerido con el mismo fin. Aportada la documentación requerida, recibió sendas resoluciones de 22 de mayo que ordenaba retirar las ofertas por no acreditarse la solvencia técnica. Estima el actor que ambas resoluciones son contrarias a derecho por los siguientes motivos: 1. Ausencia de motivación, pues no especifican los motivos concretos de incumplimiento de la solvencia técnica, aludiendo exclusivamente a la expresión genérica ' no acreditarse la solvencia técnica'.

2. El Ayuntamiento aplica los requisitos objetivos de los pliegos reguladores del contrato de forma discrecional, existiendo desigualdad en la exigencia de los mismos a los licitadores.

3. Imposibilidad de determinar si se cumplen los plazos legalmente establecidos por el Ayuntamiento debido a la ausencia de requisitos formales en el expediente administrativo.

4. Incumplimiento del requisito del pago por el adjudicatario de los lotes 2 y 3, en el plazo de 10 días establecido para ello desde la formalización del contrato, sin que a día de hoy se haya dado cumplimiento a este requisito.



SEGUNDO.- Plantean inicialmente las codemandadas causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por ser extemporáneo, al haber expirado el plazo máximo de dos meses desde la notificación de la resolución impugnada con arreglo a los artículos 46.1, 51.1.d) y 69.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Este argumento inicial de oposición a la demanda debe ser rechazado. Si bien es cierto que pudiere apreciarse una cierta confusión en la delimitación del objeto del recurso contencioso-administrativo en el escrito inicial de interposición, queda claro a partir de los argumentos que amparan la demanda que su objeto, como señala igualmente el actor en sus conclusiones, es la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Cádiz de 12 de junio de 2018, que inadmite el recurso especial formulado frente a las resoluciones de 22 de mayo de 2018 del Ayuntamiento de Chipiona, que declaraba la retirada de sus ofertas y proponía la adjudicación a D. Alejo , relativas al LOTE 2, y al LOTE 3, del referido contrato. Habiéndose notificado esta última resolución en fecha 18 de junio de 2018, la interposición del recurso contencioso-administrativo en fecha 13 de septiembre siguiente es completamente temporánea y debe entenderse realizada en el plazo de los dos meses a los que se refieren los anteriores preceptos. Por lo tanto este primer motivo de inadmisibilidad debe ser desestimado.



TERCERO.- Por otra parte, la razón de la decisión que se contiene en la resolución impugnada atiende a que los Decretos del Ayuntamiento impugnados, en la medida que fueron dictados en el marco de un contrato administrativo especial, no eran susceptibles de recurso especial en materia de contratación, con arreglo a los artículos 46 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

No es objeto de controversia, como se expone por ambas codemandadas, que el contrato al que se refiere la presente controversia es un contrato administrativo especial; y, así lo indica el propio pliego de cláusulas administrativas particulares. Por otra parte, los importes a los que se refiere el anterior precepto del Texto refundido tampoco se dan en este supuesto, como se razona en la resolución impugnada. No procedía por lo tanto el recurso especial en este caso. De conformidad con el apartado quinto del artículo 40, párrafo segundo, de aquella última norma, estos actos serán no obstante susceptibles de impugnación con arreglo a lo dispuesto en la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En el marco de estas previsiones, la resolución impugnada tomó en cuenta que el artículo 115.2 de la Ley 39/2015, señala que el error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter, correspondiéndole al órgano de contratación determinar si procede admitir su tramitación como recurso de reposición. No obstante, resuelve la inadmisión de los recursos interpuestos contra la exclusión y no dispone su remisión de manera acorde con lo razonado previamente.

De este modo, como se expone por la recurrente, no consta resolución alguna por parte del órgano de contratación en orden a la valoración de la procedencia de la admisión del recurso interpuesto como recurso de reposición, circunstancia esta que se ajustaría en mayor medida a las exigencias que se imponen a tenor del citado artículo 115.2 de la ley 39/2015, y que habría llevado en definitiva a la admisión del recurso interpuesto por la licitadora disconforme. Esta tesis es además la que se corresponde en mayor medida con una interpretación favorable al ejercicio del derecho de defensa que corresponde a los interesados en el procedimiento administrativo, en este caso de licitación. Y, es por otra parte la que resulta más coherente con el contenido del escrito presentado por la recurrente, a través del que pretende en definitiva articular su disconformidad o discrepancia con los Decretos del Ayuntamiento que ordenaban la retirada de sus ofertas presentadas durante el procedimiento de contratación.

Debe estimarse por lo tanto este argumento de la demanda y con el fin de dar adecuado cumplimiento a aquel pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y garantizar en definitiva el derecho de la licitadora al recurso durante el procedimiento de contratación, procede acordar la devolución al órgano de contratación con el fin de que permita su tramitación como recurso de reposición. Por ello, es preciso estimar parcialmente el recurso.



CUARTO.- Al amparo del artículo 139 LJCA, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por DON Juan Enrique , representado por la Sra.

Procuradora DÑA. MARTA ARRONDO PAZOS, contra las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos y acordamos la devolución al órgano de contratación con el fin de que permita su tramitación como recurso de reposición. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.