Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 898/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 378/2015 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/378/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a tres de noviembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 898
En el recurso de apelación tramitado con el nº 378/2015, en que han sido partes, como apelantes Coello
Simo S.L. y Agrícola Matoses S.L. representado por el Procurador de los Tribunales D. Paula María Ramón
Pratdesaba bajo la dirección letrada de D. Ricardo Ramón Poveda y como apelada Ayuntamiento de Alzira
representado por el Procurador de los Tribunales D. Pascual Pons Font bajo la dirección letrada de D. Gonzalo
Reig Sanchis siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, con el número 415/12, a instancia de Coello Simo S.L. y Agrícola Matoses S.L. contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de abril de 2012 por el que se aprueba definitivamente la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación del programa de actuación integrada de la UE 'Sector Vilella 1' en fecha 26 de noviembre de 2.014 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Coello Simo S.L. y Agrícola Matoses S.L. frente a la resolución de la Junta de Gobierno de 24 de abril de 2012 por el que se aprueba definitivamente la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación del programa de actuación integrada de la UE 'Sector Vilella 1'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, aportada prueba documental se señaló para la votación y fallo el día 2 de noviembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Interpuesto recurso contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de abril de 2012 por el que se aprueba definitivamente la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación del programa de actuación integrada de la UE 'Sector Vilella 1' en fecha 26 de noviembre de 2.014, el cual se fundaba en la previa declaración de nulidad por esta Sala, del acuerdo plenario de 19 de octubre de 2005 aprobó definitivamente la Modificación del PAI Sector Vilella 1, comprensivo de anteproyecto de urbanización y Plan parcial de desarrollo, la sentencia de instancia desestima el recurso.

La desestimación se funda en considerar, acogiendo la tesis de la parte demandada, que la STSJCV 1262/08 de 19 de diciembre había anulado el indicado acuerdo plenario por el solo motivo de la falta de clasificación del agente urbanizador, en cuanto a la indebida adjudicación de tal condición al no reunir los requisitos previstos en la normativa de contratación pública.

Se refiere a continuación a los acuerdos de incoación de expediente para la resolución de la condición de agente urbanizador a la adjudicataria, los informes recabados al Consell Jurídic Consultiu y a la Comisión Territorial de urbanismo, el cual manifiesta no haber lugar a su emisión a consecuencia de la anulación del acuerdo de 19-10-05 por sentencia, y en particular, al acuerdo de 27-10-10 el cual dispone resolver el vínculo contractual con respecto al agente urbanizador, aprobar la gestión directa del Programa, incluyendo el acuerdo de imposición a la propiedad de las cuotas de urbanización pendientes de pago para liquidar la obra realizada; y conservar los proyectos de urbanización y de reparcelación; manifestando que este último acuerdo no fue impugnado por la actora, resultando acreedora neta en la cuenta de liquidación provisional.

Tras referirse a la Jurisprudencia en torno a la imposibilidad de aplicación del principio administrativo de conservación de actos o convalidación de trámites en materia de planeamiento, si bien rechaza como causa de inadmisibilidad el constituir la resolución impugnada reproducción de la consentida de 27-10-10, acoge la tesis del Ayuntamiento según la cual las disposiciones generales del proceso no han sido anuladas por la sentencia, y los actores han consentido la resolución anterior, desestimando el recurso.

2. Se interpone recurso de apelación por la parte actora Coello Simo S.L. y Agrícola Matoses S.L. el cual se funda en las siguientes consideraciones: Incongruencia y error de la sentencia en la apreciación de los hechos, pues yerra acerca del alcance anulatorio de la STSJCV de diciembre de 2008, cuyo fallo se refiere al acuerdo plenario municipal en su integridad, sin la distinción que ahora la sentencia apelada introduce.

Error en la aplicación de la Jurisprudencia, pues cita la STS de 12-11-10 la cual resuelve en sentido contrario al que nos ocupa declarando no haber lugar a la conservación de actos.

Incongruencia omisiva al no dar respuesta a la pretensión de nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado, conforme a los arts. 62.1 e ) y 62.2. LRJPAC, al dictarse en ejecución de actos de planeamiento anulados por sentencia firme, con infracción de lo dispuesto en los arts. 106 y 118 CE , así como 24.

3. Por el Ayuntamiento apelado se sostuvo oposición fundada en los términos de la sentencia, abundando en las consideraciones ya contenidas en su contestación: el sentido del fallo de la STSJCV 19-12-08 , los acuerdos municipales posteriores que aprueban el planeamiento y no son objeto del fallo: acuerdo plenario de 28 de junio de 2006 que autoriza la cesión de la condición de agente urbanizador, decreto de 7 de octubre de 2008 de modificación del proyecto de urbanización, y plenario de 30 de octubre de 2007 que aprueba definitivamente el plan parcial.

Se refiere de nuevo a haber consentido los apelantes el acuerdo de 27 de octubre de 2010 que convalida los actos anteriores, considerando inexplicable la posición de los recurrentes que resultan acreedores en la cuenta de liquidación, así como haber recaído sentencias que imponen al Ayuntamiento obligaciones en relación a dicha actuación.



SEGUNDO .- Hemos de partir en primer lugar del examen de los efectos de la sentencia de esta Sala, 1262/08, de 19 de diciembre , la cual en su fundamento de derecho primero examinaba: el Acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Alzira de 19 de octubre de 2005 (expdte. 2.2.1.2 3452/05) que aprobó definitivamente la Modificación del PAI Sector Vilella 1, comprensivo de anteproyecto de urbanización y Plan parcial de desarrollo.

Y en su fallo disponía: Primero.- Estimar el recurso contencioso administrativo nº 1564/2005, interpuesto por COELLO y SIMÓ S.L., y AGRÍCOLA MATOSES S.L., representados por la Procuradora Dª. PAULA Mª RAMÓN PRATDESABA , contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Alzira de 19 de octubre de 2005 (expdte.

2.2.1.2 3452/05) sobre modificación PAI Sector Vilella 1, que anulamos y dejamos sin efecto por ser contrario a Derecho.

Ciertamente entre los motivos propuestos en la demanda contra dicho acuerdo ( Como segundo motivo del recurso se denuncia que la adjudicación del programa ha sido realizado obviando de forma absoluta las reglas del procedimiento y publicidad establecidas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos a las Administraciones Públicas ), la sentencia se funda en indicado, falta de aptitud del agente urbanizador:

TERCERO.- A la luz de la doctrina que de modo reiterado ha establecido el Tribunal Supremo y, prueba de ello son las Sentencias que se citan en el anterior Fundamento de Derecho, sobre la aplicación a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley Autonómica Valenciana 6/94, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/95 y, en el Texto Refundido de la misma aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, por cuanto estos Textos Legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el art. 149.1.18 de la Constitución y han incorporado a nuestro Ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otros la directiva 93/37 CE en materia de contratos de obras, debemos concluir que procede la estimación del presente recurso por cuanto la adjudicataria del PAI no estaba debidamente clasificada para contratar con la Administración, dado que aun cuando la Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana no exigía expresamente esta clasificación, tampoco expresamente excluía dicha exigencia, por lo que resultaría de aplicación en este caso lo establecido en la normativa estatal básica. Lo mismo sucede en relación con la denuncia de vulneración de los principios de no discriminación y libre concurrencia en la adjudicación del PAI.



SEXTO: El examen de esta cuestión hace innecesario el de las restantes que se plantean....

Ahora bien, del examen del fallo en relación con el objeto del recurso, y sus fundamentos jurídicos, esta Sala no comparte la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, pues el objeto del recurso viene constituido por la aprobación definitiva de la Modificación del PAI Sector Vilella 1, comprensivo de anteproyecto de urbanización y Plan parcial de desarrollo, documentos propuestos por el agente urbanizador Onde S.L. en 22 de abril de 2005, según refiere la propia sentencia, de modo que anula el acuerdo en su integridad, sin reserva alguna, dejando de examinar otras alegaciones que, de haber considerado tan solo la adjudicación definitiva de la condición de agente urbanizador (la adjudicación provisional tuvo lugar mediante acuerdo de 24 de abril de 2002) debiera examinar las alegaciones relativas a la falta de publicidad del Programa, que afectan sin duda a la aprobación sustancial de los instrumentos urbanísticos.

En este punto procede la estimación del recurso, en cuanto se trata de una apreciación errada de los hechos.



TERCERO . La siguiente cuestión atañe a los efectos, encontrándonos ante un acuerdo definitivamente aprobatorio de instrumento de planeamiento, donde indudablemente como apuntaba la parte apelante, y reconoce la propia sentencia apelada, tratándose de disposiciones generales según consolidada Jurisprudencia en relación con las reglas procedimentales que regulan su formación, no resultan de aplicación los institutos propios de la formación de actos administrativos, conservación y convalidación de actos de trámite.

La más reciente Jurisprudencia del TS confirma los efectos de la declaración de nulidad de una disposición general: De pleno derecho, cualquiera que sea la naturaleza del vicio.

Con efectos erga omnes conforme al art. 72 LRJCA .

Con efectos ex tunc.

Sin que en ningún caso proceda conservación o convalidación de actos.

En tal sentido, la STS 868/16 de 2 de marzo de 2016 : SÉPTIMO .- El efecto primordial de la nulidad de una disposición general, categoría a que pertenecen los instrumentos de planeamiento urbanísticos, aun sus modificaciones singulares, es que revive la vigencia de la disposición o norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Tal nulidad posee varias notas distintivas que la jurisprudencia de este Tribunal ha perfilado de modo constante y reiterado: a) se trata de una nulidad radical o de pleno derecho ( art. 62.2 de la Ley 30/1992 ), con independencia de los vicios, de fondo o de forma, que hayan determinado su anulación; b) se declara erga omnes o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente ( arts. 70.2 , 71.1.a ) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional ); c) Produce efectos ex tunc , originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen), según el principio enunciado en los aforismos latinos 'quod nullum est, nullum producit efectum' y 'quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere» ; d) Lo establecido en los artículos 64 a 67 de la Ley 30/1992 no es aplicable a los reglamentos, por lo que declarada nulo un plan urbanístico, no cabe la conservación o subsanación de sus actos y trámites.

Es cierto que, frente a tales graves consecuencias jurídicas, surge también la posibilidad de oponer, para enervarlas o mitigar su rigor, la firmeza -y consiguiente intangibilidad- de los actos firmes de aplicación de la norma anulada, efecto indeseable que puede aparecer en el prolongado periodo temporal que media entre la publicación de la disposición o plan y la publicación de su invalidación judicial. Así, el artículo 73 de la dispone que 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta.

En este caso, tanto los autos recurridos -incluida la argumentación presente en los sucesivos votos particulares- como la parte recurrente, en su súplica de que la ejecución prosiga, se hacen eco incondicional, con mayor o menor grado de concreción, de lo declarado en dicho precepto, suponiendo en todos los casos, al margen de las evidentes diferencias en cuanto a las consecuencias que de tal hecho hacen derivar, que las licencias edificatorias concedidas y, en general, toda la actividad jurídica y material de desarrollo del planeamiento en los extremos anulados, no permiten posibilidad alguna de retroacción o restauración de la situación del planeamiento anterior a la modificación anulada.

El Ayuntamiento apelado ha sostenido la pervivencia de otros acuerdos a que no alcanzó el fallo; sobre el particular esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en relación al efecto sobrevenido de la declaración del nulidad del planeamiento en STSJCV 601/15, de 23 de junio :

SEGUNDO.- Procede, primeramente, examinar el motivo susceptible de fundar la estimación del presente recurso introducido de oficio por la Sala en el debate procesal mediante providencia de diez de febrero de dos mil quince (la mención del año dos mil catorce en la fecha de esa providencia constituye un obvio error de transcripción sin ninguna relevancia jurídica).

Como en tal providencia se indica, y es sobradamente conocido por las partes, la STS 3ª, Sección 5ª, de 13 de mayo de 2013, dictada en el recurso de casación número 3400/2009 , anuló el PGOU de Benissa, siendo nula, por tanto, la ordenación urbanística contenida en ese plan general. Dicha nulidad tiene efectos generales conforme al art. 72.2 de la Ley 29/1998 , al tener los planes urbanísticos naturaleza de disposición general ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 10 de junio de 2011 - recurso de casación número 233/2008 -, y otras muchas).

Ello determina, a su vez, la nulidad del plan parcial del sector nº 16 'Carrions' del PGOU del municipio y, por ende, del texto refundido de dicho plan parcial, así como la nulidad del programa de actuación integrada para el desarrollo del sector cuya alternativa técnica incorporaba el referido plan parcial. El plan parcial, al traer su causa del plan general anulado, carece de apoyatura jurídica y se convierte, por esa razón, en instrumento urbanístico disconforme a derecho, como así ha declarado el Tribunal Supremo en supuestos similares al aquí enjuiciado, citándose en este sentido, entre otras, la STS 3ª, Sección 5ª, de 18 de octubre de 2011 -recurso de casación número 3655/2008 -, que manifiesta que la anulación por sentencia firme de las normas subsidiarias de planeamiento de un municipio que servían de soporte a un plan parcial recurrido surtía efectos frente a todos y determinaba que ese plan quedara definitivamente sin sustento jurídico, por carecer de la apoyatura normativa necesaria, siendo 'improcedente tratar de sostener la legalidad o no de una norma (pues esa es la naturaleza de los planes de ordenación) como la aquí concernida, que es desarrollo de la que ya ha sido declarada nula por una sentencia firme y que, por tanto, deviene igualmente nula al ser nula la norma de la que trae causa, siendo evidente que el Plan Parcial no puede subsistir sin el planeamiento superior que le servía de cobertura'.

De igual forma el programa de actuación integrada, al ser al ser un mero instrumento de desarrollo del PGOU anulado por la expresada STS de 13 de mayo de 2013 y del plan parcial del sector nº 16 'Carrions', carece asimismo de apoyatura jurídica al no tener planeamiento en el que sustentarse....

Es por ello que carece de sustento la pretensión según la cual los acuerdos de aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión adoptados con posterioridad al de 2005 anulado, no son afectados por dicha declaración, pues lo son en los términos indicados.

La parte apelante ha interpuesto recurso contra el acuerdo aprobatorio de la cuenta de liquidación provisional, acuerdo que al carecer de planeamiento, en este caso el Plan Parcial modificado, y Programa sobre el que sustentarse, deviene con ellos disconforme a Derecho.



CUARTO . Por último se ha sostenido la firmeza del acuerdo sanatorio o convalidatorio del planeamiento e instrumentos de gestión, de fecha 27 de octubre de 2010, elemento en que se funda la sentencia apelada, junto a la cuestión del alcance del fallo estimatorio de la sentencia de la Sala, para desestimar el recurso.

El acuerdo dispone resolver el vínculo contractual con respecto al agente urbanizador, aprobar la gestión directa del Programa, señalando que 'la alternativa técnica del programa vendrá conformada por el Plan Parcial de mejora a probado el 30 de octubre de 2007, y el proyecto de urbanización de 7 de octubre de 2008, incluyendo el acuerdo de imposición a la propiedad de las cuotas de urbanización pendientes de pago para liquidar la obra realizada; y conservar los proyectos de urbanización y de reparcelación.

A tenor de la doctrina citada, los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento y su carácter insanable, determina tratarse de un acuerdo susceptible de revisión en sede de ejecución de sentencia 1262/08 de 19 de diciembre , por vía del art. 103. 4 y 5 LRJCA : 4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley .

Sobre la prescripción de tal acción, como tiene establecido esta Sala y Sección en auto de 8-6-07 , recaído en ejecución de sentencia del recurso nº 3051/98 : 'Conocido es que este precepto (el art. 103 LRJCA ) contiene en el nº 5 una breves notas sobre el procedimiento a seguir en este caso, y precisamente llama la atención la ausencia de previsión alguna acerca del plazo en que había de solicitar se incidentalmente la nulidad del acto o disposición contrarios al fallo, con lo que al no establecer plazo alguno, contrariamente a los que ocurre con el art. 110 referido a la extensión de efectos de una sentencia, en principio no existe término preclusivo de carácter temporal que afecta a una pretensión de esta naturaleza, acaso porque se ha pensado que para la nulidad de pleno derecho no existe plazo prescriptivo alguno ' En última instancia, sería de considerar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el plazo prescriptivo general de quince años respecto de la ejecución de sentencias.

De modo que no ha alcanzado firmeza.

Por otra parte, conteniendo el acuerdo convalidatorio de nuevo, el Plan Parcial, es susceptible de recurso indirecto, elemento que impediría alcanzar firmeza.



QUINTO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , no ha lugar a su imposición.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Coello Simo S.L. y Agrícola Matoses S.L. siendo apelada Ayuntamiento de Alzira contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia y en su consecuencia se revoca, declarando la nulidad de la resolución referida en el encabezamiento.

No se imponen las costas de esta apelación.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.