Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 898/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 210/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0007831
RECURSO DE APELACIÓN 210/2017
SENTENCIA NÚMERO 898/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 210/2017 interpuesto por Dª
Ángeles , representada por la Procuradora Dª Rocío Marsal Alonso y dirigida por el Letrado D. Miguel Cobas
Pascual, contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 173/2015. Siendo parte apelada la
Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de diciembre de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 173/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª.

Ángeles , contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, el día 25 de junio de 2013, en la que se acordó la expulsión y prohibición de entrada de la ahora demandante en nuestro territorio nacional durante un periodo de tres años, anulándola por no ser conforme a derecho, y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión de la recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo. Sin costas'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 16 de enero de 2017, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, que presentó escrito el 8 de febrero de 2017 oponiéndose a la apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 21 de diciembre de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 25 de junio de 2013 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000 , por la que se acuerda sancionar a la recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada estima parcialmente el recurso razonando. En primer lugar rechaza el examen de las alegaciones realizadas en el acto de la vista oral de falta de competencia del órgano que tramitó el procedimiento de expulsión, así como no constar identificados el instructor y el secretario del expediente administrativo pues se trata de alegaciones que no fueron planteadas en el escrito de demanda, dando origen a una situación no permitida por el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , al originar una situación de indefensión para la defensa de la Administración demandada. En segundo lugar también desestima las alegaciones de la parte recurrente de caducidad del procedimiento y de falta de motivación de la resolución recurrida. En tercer lugar, y en cuanto al principio de proporcionalidad invocado por la recurrente, razona la sentencia que resulta de aplicación la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, considerando la sentencia que 'a la vista de esta novedosa jurisprudencia, la estancia irregular en España es una causa de expulsión, sin que se necesite la concurrencia de otros datos desfavorables en el interesado'. Y añade la sentencia que 'a ello se suma, en el caso de la parte actora, la existencia de una previa sanción económica, impuesta por Resolución de 30 de agosto de 2012, por el mismo supuesto, en que se sustituyó la expulsión por una multa, con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional lo que no hizo en tiempo y forma. El hecho de que la demandante hubiera solicitado en su momento una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo (documento número 10 del escrito de demanda), no impide que pueda seguir sosteniéndose su situación de estancia irregular, en la medida que no ha acreditado cuál fue la respuesta final de la Administración a esa petición. El hecho de que no haya aportado esa autorización hace presumir que la misma no fue concedida, por lo que perduró en el tiempo la situación de irregularidad de la actora. Tampoco aporta documento alguno que acredite el lugar y la fecha de entrada en España. A este conjunto de datos desfavorables se suma también la existencia de un antecedente policial por una reseña de malos tratos de obra sin lesión, fechada el 12 de marzo de 2007 en la localidad de Parla (folio 2 del expediente administrativo)'. En base a ello, la sentencia apelada considera proporcionada la expulsión. No obstante reduce el período de prohibición de entrada a un año en base al principio de proporcionalidad. Por último y en cuanto a la alegación de la existencia de vicios procedimentales, considera la sentencia que se trata de meras irregularidades no invalidantes.

La recurrente apela la sentencia alegando dos motivos. En el primero aduce la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías pues la resolución administrativa debe considerarse nula de pleno derecho por cuanto el acuerdo de inicio del expediente fue adoptado por órgano incompetente y, además, se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al no designar el órgano competente un instructor y un secretario, sin que la sentencia apelada haya entrado a valorar la existencia de estos vicios.

Como segundo motivo alega la caducidad del procedimiento.

El Abogado del Estado se opone al recurso sosteniendo la corrección de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Como primer motivo de la apelación se alega que se ha producido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías pues la resolución administrativa debe considerarse nula de pleno derecho por cuanto el acuerdo de inicio del expediente fue adoptado por órgano incompetente y, además, se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al no designar el órgano competente un instructor y un secretario, sin que la sentencia apelada haya entrado a valorar la existencia de estos vicios.

El motivo debe ser acogido.

En primer lugar debemos exponer que no es correcto el criterio de la sentencia de instancia cuando rechaza el examen de las alegaciones realizadas en el acto de la vista oral (de falta de competencia del órgano que tramitó el procedimiento de expulsión, así como no constar identificados en el acuerdo de inicio el instructor y el secretario del expediente administrativo), por tratarse de alegaciones que no fueron planteadas en el escrito de demanda, considerando la sentencia que da origen a una situación no permitida por el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , al originar una situación de indefensión para la defensa de la Administración demandada. Y no es correcto ese criterio pues el Tribunal Constitucional tiene declarado que en el ámbito del procedimiento abreviado cabe en el acto de la vista alegar motivos de la pretensión no coincidentes forzosamente con los expuestos en la demanda.

En efecto en sentencia del TC nº 58/2009, de 9 de marzo de 2009 , ha dicho: "4. A la vista de estos antecedentes, la aplicación de la doctrina constitucional que antes hemos recordado y que 'rechaza toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial, con quebranto del principio pro actione' ( SSTC 158/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; y 75/2008, de 23 de junio ; FJ 4), conduce a otorgar el amparo interesado, habida cuenta que, efectivamente, el hecho de que la demandante de amparo alegara por primera la vez la caducidad del expediente sancionador en el acto de la vista no autoriza al órgano judicial a eludir, como sin embargo hizo, un pronunciamiento de fondo sobre el citado motivo de impugnación ni, menos aún, causa indefensión a la Administración demandada en el proceso a quo, como sugiere la Sentencia impugnada. Hay algunos datos imposibles de pasar por alto y que son, desde luego, bien concluyentes al respecto: a) En primer término resulta incontrovertible que, al alegar en el acto de la vista oral de su recurso contencioso-administrativo la caducidad del expediente sancionador, la mercantil recurrente no alteró sustancialmente los términos de su pretensión inicial, tal y como está quedó fijada en el escrito de demanda contenciosa o, ya antes, en las alegaciones formuladas en vía administrativa oponiéndose a la sanción anunciada en el acto de incoación del expediente, sino que se limitó a introducir un motivo nuevo de impugnación de la resolución administrativa recurrida.

Las actuaciones remitidas a este proceso constitucional ponen de relieve, en efecto, que no se ha producido en la vía judicial alteración alguna de los hechos controvertidos en la vía administrativa (infracción por la contratación de un inmigrante en situación ilegal); ni se ha alterado sustancialmente la pretensión deducida en el escrito inicial de demanda (anulación de la sanción impuesta); ni se ha modificado, en fin, el acto administrativo impugnado que delimita el objeto del proceso (la resolución sancionadora de la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid). No existe, por tanto, en contra de lo que afirma la Sentencia recurrida, discordancia objetiva alguna entre lo discutido en la vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional. Lo único que se ha producido en el curso del proceso contencioso-administrativo, concretamente en el acto de la vista oral, es la ampliación de los motivos jurídicos en los que la recurrente fundamentaba su pretensión anulatoria al añadir a la falta de motivación de la resolución administrativa, a la vulneración de la presunción de inocencia y a la indefensión aducidas en su escrito de demanda contenciosa la alegación relativa a la caducidad del expediente sancionador por el transcurso de más de seis meses desde su incoación hasta la notificación de su resolución.

b) En segundo lugar, esa actuación procesal de la recurrente está amparada en la literalidad tanto del art.

56.1 LJCA , que permite alegar en la demanda cuantos motivos procedan para fundamentar las pretensiones deducidas, 'hayan sido o no planteados ante la Administración', como en lo dispuesto en el art. 78.6 LJCA , cuando establece que 'la vista comenzará con 'exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o [con] ratificación de los expuestos en la demanda', de modo que los motivos de su pretensión no tienen porqué coincidir forzosamente con los expuestos previamente en la demanda.

c) En tercer lugar, el mencionado comportamiento procesal de la recurrente nada tiene de negligente, como sin embargo le ha reprochado el órgano judicial, puesto que, según con acierto pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, con arreglo al esquema diseñado por la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa, y como quiera que en el procedimiento abreviado el recurso se inicia por demanda, nada tiene de extraño que la demandante, en el acto de la vista, y una vez que le fue puesto de manifiesto el expediente administrativo remitido por la Administración demandada, decidiera sumar a los motivos de impugnación ya razonados en su escrito de demanda la caducidad del expediente por transcurso del plazo legal para resolver.

De hecho así lo autoriza expresamente también el art. 78.4 LJCA , cuando señala que 'recibido el expediente administrativo, el Juez lo remitirá al actor y a los interesados que se hubieren personado para que pueda hacer alegaciones en el acto de la vista'.

d) Finalmente, el que la mercantil recurrente alegara la caducidad en el acto de la vista y no antes en la vía administrativa nada tiene de irregular ni, menos aún, genera tampoco a la Administración ninguna situación de indefensión material, capaz de justificar su marginación en la resolución del recurso contencioso- administrativo interpuesto. De un lado porque, como certeramente ha advertido el Ministerio Fiscal, en el presente asunto, en el que la Administración había rebasado el plazo máximo para dictar y notificar la correspondiente resolución en apenas unos días, difícilmente la mercantil recurrente pudo denunciar la caducidad del expediente antes de recibir la notificación de la resolución. Como también es incontrovertible que, cuando lo hizo, ya nada cabía alegar ante la Administración al haber agotado la resolución dictada la vía administrativa y, en consecuencia, solo permitía el acceso directo a la jurisdicción. Y concluyentemente, de otro, porque la caducidad es por definición una circunstancia fáctica perfectamente conocida o, en todo caso, de fácil comprobación para la Administración que, por lo mismo, hasta debe ser apreciada de oficio.

5. En suma, por tanto, la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y asume hoy la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también con arreglo a una interpretación de los requisitos procesales contraria a la literalidad misma de lo dispuesto en los arts. 56.1 y 78.4 y 6 LJCA , y todo ello con el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas." En base a esta doctrina del TC, debemos considerar que en el sistema diseñado por la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, y como quiera que en el procedimiento abreviado el recurso se inicia directamente por demanda sin traslado previo del expediente administrativo, cabe que el demandante, en el acto de la vista y una vez que le ha sido puesto de manifiesto el expediente administrativo remitido por la Administración demandada, pueda sumar a los motivos de impugnación ya expuestos en su escrito de demanda, otros motivos distintos como son los ahora alegados que afectan a la regularidad formal del procedimiento administrativo y que se sólo se advierten una vez examinado el expediente administrativo. Así lo permite expresamente el art. 78.4 LJCA , cuando señala que 'recibido el expediente administrativo, el Juez lo remitirá al actor y a los interesados que se hubieren personado para que pueda hacer alegaciones en el acto de la vista'. Y a esta consideración no cabe oponer lo regulado en el artículo 65.1 de la LJCA pues ese precepto se aplica exclusivamente al procedimiento ordinario y al acto de la vista o conclusiones escritas en el mencionado procedimiento y no al procedimiento abreviado que tiene una regulación propia en este punto.

Por ello debemos estimar el motivo de la apelación ahora articulado y examinar esos motivos de impugnación esgrimidos en el acto de la vista.

Pues bien, esos motivos deben ser estimados. Ya hemos dicho que se ha alegado por la recurrente que el acuerdo de inicio del expediente fue adoptado por órgano incompetente y, además, se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al no designar el órgano competente un instructor y un secretario. Y, en efecto, esos vicios procedimentales concurren en el caso de autos.

Si examinamos el expediente administrativo advertimos que en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de expulsión (folios 10 a 12), se decía que se nombraba Instructor y Secretario al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría Local de Parla pero sin indicar ni su nombre o su número de carnet profesional, haciendo imposible para el interesado conocer quiénes eran nombrados como instructor y secretario y, por ello, impidiendo el ejercicio efectivo del derecho a hacer uso de la recusación. Ciertamente en la notificación del acuerdo de inicio sí aparecen identificados con su número de carné profesional el Instructor y el Secretario, pero ello no puede subsanar el defecto ya existente en el acuerdo de inicio ya que quién nombra esos cargos es el órgano competente para decidir la apertura del procedimiento y ello debe hacerse en el acuerdo de inicio.

También aparece en el expediente que el acuerdo de inicio ha sido dictado por un 'Inspector Jefe de Servicios', pero sin indicar ni su nombre ni ser legible ni su firma ni el número que aparece al pie de su firma.

Todo ello constituye defectos procedimentales susceptibles de haber producido indefensión a la interesada, por lo que el procedimiento seguido incurre en causa de anulabilidad ( art. 63.2 de la LRJAP y PAC, vigente en esas fechas), lo que nos debe llevar a estimar el recurso de apelación y estimar el recurso contencioso-administrativo anulando la resolución recurrida, sin necesidad de examinar el segundo de los motivos articulados por la parte apelante.



TERCERO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no procede condena en costas y tampoco en las de la instancia al no haberse impuesto en la sentencia apelada y este pronunciamiento no ha sido combatido específicamente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Ángeles , contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 173/2015, sentencia que revocamos. Y: ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por Dª Ángeles contra la resolución de fecha 25 de junio de 2013 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000 , por la que se acuerda sancionar a la recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años y ANULAMOS la resolución recurrida.

Todo ello sin expresa condena en las costas de la apelación y tampoco en las de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0210-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0210-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente