Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 898/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 798/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00898/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 798/2017
RECURRENTE: DÑA. Adelina
PROCURADOR: D. ROMÁN GUTIÉRREZ ALONSO
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSOS NATURALES DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: SRA. LETRADA DEL PRINCIPADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 798/17, interpuesto por Dª. Adelina , representada por
el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, actuando bajo la dirección Letrada de D. Fernando Prendes
Fernández-Heres, contra la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias,
representada y defendida por el Sra. Letrada del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio
Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 2 de marzo de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias, de fecha 19 de julio de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 21 de julio de 2016, de revocación y reintegro de la subvención concedida para la primera instalación de agricultores jóvenes.

Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se revoque la resolución impugnada dejándola sin efecto el reintegro total de gastos por considerar que con la incorporación de las 10 reses frisonas se mantuvo superado el nivel pautado de 36 UGM y consecuentemente reintegre al administrado los 29.014 € cuya devolución se solicita o, subsidiariamente, gradúese el incumplimiento de manera proporcional a la merma de cabaña ganadera mínima imputable, es decir, el 10 por ciento de las cantidades concedidas como subvención, consecuentemente reintegrase a la actora los 23.400 euros retenidos, ello con la liquidación de intereses, y también subsidiariamente, cualquier otra cantidad que se considere ajustada a la referida norma de proporcionalidad.



SEGUNDO.- Para la parte demandante no procede la revocación y reintegro total de la subvención concedida cuando se da un mínimo incumplimiento de las bases de la subvención por razones sobrevenidas(enfermedades del ganado y la y titular de la explotación), por lo que en este caso había aplicar la regla específica para el reintegro de la subvención cual es la proporcionalidad, entre el incumplimiento / reintegro, que la propia Consejería introduce en la convocatoria de 2016, y sin embargo rechaza su aplicación 14 meses después con el agravio comparativo y discriminación que genera, este cambio de criterio debe tener efecto positivo al presente caso, máxime teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 38/2003, que también establece el criterio de proporcionalidad y la aplicación del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y la consiguiente retroactividad en el ámbito administrativo de la ley más benigna. Y en segundo lugar en la valoración del incumplimiento hay que tener en cuenta los problemas de salud personal y animal que provocaron la venta de una mínima parte del ganado, que son circunstancias accidentales y sobrevenidas y que se ha producido la incorporación efectiva de 10 novillas frisonas de recría, sin que exista exclusión expresa que impidan la consideración del ganado frisón como recría de aptitud cárnica.

Frente a las alegaciones impugnadoras expuestas la Sra. Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias en defensa la conformidad a derecho de la resolución recurrida rebate las mismas con base en las consideraciones siguientes: No resulta de aplicación las alegaciones en relación a la supuesta infracción del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales habida cuenta que la revocación y reintegro de las subvenciones no tienen naturaleza sancionadora, sino que se trata de expedientes de control; La causa de revocación de la subvención es el incumplimiento del compromiso asumido por la recurrente de mantener durante el plazo establecido un censo de bovino integrado del 32 vasas, 5 novillas y un semental, todos ellos de aptitud cárnica, de acuerdo con los informes de la Sección de Modernización y Formación Agraria, siendo la contravención permanente respecto de las vacas y ocasional respecto de las novillas en el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2014 y el 22 de febrero de 2016, sin que proceda la inclusión como unidades a computar de otro tipo de ganado bovino de aptitud lechera, que no aparezca contemplada entre las razas autóctonas del Catálogo Oficial de Razas de Ganado de España; No son aceptables tampoco las causas justificativas que alega la titular para no reponer determinados animales de la explotación, pues en un caso no pueden achacarse a un causa infecciosa y las origen vírico pueden combatirse con la vacunación de los animales y su manejo a través de distintas pautas de manejo de la explotación; Y para finalizar este alegato defensivo las bases reguladoras excluyen la aplicación del principio de proporcionalidad, en todo caso la parte actora no justifica porque debe imputarse únicamente un incumplimiento del 10%, cuando es notablemente superior, pues si se calcula la media del censo bovino a lo largo del periodo de compromiso, se obtiene un censo medio de 29, 11 animales, mediante que el censo comprometido ascendía a 38 animales, lo que supone que únicamente se alcanza el 76, 60% del censo comprometido.



TERCERO.- Planteado el recurso en los términos expuestos en el fundamento anterior, la única cuestión que enfrenta a las partes es la aplicación del principio de proporcional en la revocación y reintegro de la subvención concedida para la primera instalación de agricultores jóvenes y que debe tenerse en cuenta la intensidad del incumplimiento y sus causas en la graduación, al mantener respectivamente que la legislación general de subvenciones y las bases de la convocatoria posterior establecen la proporcionalidad y progresividad, tanto en el caso de incumplimiento, como en el propio reintegro de la subvención y sin obviar el derecho de igualdad de trato de los administrados para no sufrir agravios comparativos, mientras que la parte demandada rechaza esa posibilidad y la graduación del incumplimiento que se hace de contrario.

Sobre la problemática planteada se ha pronunciado esta Sala en la sentencia dictada el 24 de abril de 2017, recurso número 708/16, al resolver el recurso numero 708/16, que el fundamento de derecho cuarto dice ' Con relación a la alegación relativa al incumplimiento del mantenimiento de la explotación ganadera, y en concreto el censo ganadero, en su enjuiciamiento se debe seguir el mismo discurso que la anterior exponiendo los criterios de las partes, el hecho resultante y la aplicación legal. La primera premisa del silogismo se traduce para la parte recurrente que la reducción del número de cabezas entre el comprometido en el año 2013 y el censo de julio de 2015, se debe a causa de fuerza mayor debido a la muerte de cabezas de ganado por ataques del lobo, que si bien no se encuentra prevista entre los supuestos concretos de exculpación del incumplimiento, si cabe su integración por aplicación analógica del artículo 29.4 de la bases de la convocatoria por aplicación del artículo 4 del Código Civil y las diferentes normas del Principado de Asturias que le dan esa calificación. Complementa la anterior razonamiento que ni la normativa aprobando las bases de la convocatoria hacen referencia al mantenimiento exacto del censo ganadero, si la hacen al concepto más genérico del mantenimiento de la explotación durante al menos cinco años, cuando además el censo evoluciona continuamente en función de las edades de los animales. Alegación que rechaza la defensa de la Administración demandada con reproducción de fundamento jurídico noveno de la resolución recurrida sobre la evolución del censo ganadero con las bajas de animales muertos, incluyendo las producidas por ataques de lobo en el año 2011: 3 hembras, en el año 2012: 2 hembras y en el año 2013: 3 hembras. No encontrándose estas entre las causas legales, ni que se pueden asimilar a otros supuestos de conformidad con otras ayudas, las cuales tienen una normativa y bases reguladoras especificas, además la concesión de la subvención y por tanto el número de ganado comprometido es posterior a las bajas, las cuales debería haberse repuesto. Confrontadas ambas tesis contrapuestas sobre esta cuestión, el dato objetivo de la diferencia entre el censo ganadero existente cuando estaba previsto hacer el control y el comprometido con la evolución del mismo reseñada en los antecedentes de la resolución recurrida, constituye la causa de incumplimiento de unas condiciones de la subvención, que no se puede obviar ni disculpar con la interpretación analógica de propone al tratarse de causas tasadas que no permiten dicha integración prevista para supuestos de lagunas y de identidad de supuestos, por más que se trata en ambos casos de causas ajenas, ni con extensión genérica de los términos cuando se refieren específicamente a vacas y novillas, cuyo número debe mantenerse en el plazo establecido mediante el remplazo natural o comercial de los animales de ambas categorías, así como tampoco con el cómputo general de animales que propone parte recurrente al margen del momento del control establecido en la convocatoria. Criterio que carece de rigidez que se le atribuye, sino que se corresponde con el cumplimiento estricto de las obligaciones de la subvención de acuerdo con la naturaleza de esta figura que comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Debido a este carácter modal o condicional y que se trata de fondos públicos, debe exigirse que se cumplan sus requisitos en los términos en que procede su concesión'.

Y por lo que respecta al reintegro el fundamento de derecho quinto señala 'Por ultimo procede examinar la petición subsidiaria para el caso de que se considere la existencia de un incumplimiento formal se proceda al reintegro parcial de la subvención en un porcentaje no superior al 5% de la cantidad subvencionada.

Analizado este motivo sobre el que no formula alegación la parte recurrente, es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo la aplicación del principio de proporcionalidad cuando la revocación no guarde la debida proporción con los términos o el alcance de los incumplimiento que se imputa como causa del mismo, lo cual requiere valorar la entidad del incumplimiento y de la obligación a que se contrae. Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, resulta indiscutible el incumplimiento formal respecto aportación de la licencia de obras con un presupuesto y obras que no coinciden con los presentados con la solicitud de subvención, y la errónea indicación de la titularidad de la finca, así con el incumplimiento reseñado en los animales comprometidos a mantener que por la evolución reseñada del censo ganadero y la variación fluctuante del mismo que señala la pare recurrente puede considerarse muy limitado sin relativa incidencia en el conjunto de la explotación ganadera. Sentado cuanto antecede procede acoger la reducción del reintegro de la subvención en los términos que propone la parte recurrente al resultar con la naturaleza e incidencia muy limitada de los incumplimientos'.

En los razonamientos del precedente judicial reproducido parcialmente en el párrafo anterior, se admite esa posibilidad de revocación y reintegro parcial de la subvención en función de la entidad del incumplimiento.

Doctrina que ha aplicado la Administración en la resolución dictada por la misma Consejería el 8 de marzo de 2018, si bien la normativa reguladora de la subvención no recoge criterios de graduación del incumplimiento, considera más adecuado limitar el reintegro de la subvención al porcentaje del incumplimiento observado del rebaño ganadero, que a la totalidad de la subvención.

Sentado cuanto antecede es aplicable el criterio de la Sala para un supuesto semejante, sin perjuicio de que con posterioridad se haya seguido otro en sentido diferente al estar en presencia de una casuística muy variada en la que revocación debe guardar la debida proporción con los términos o alcance de los incumplimientos que se imputa como causa del mismo, como ha considerado la propia Administración en el mencionado acto propio. Sin embargo respecto de los presupuestos no se pueden admitir las causas justificativas que alega la parte demandante en el sentido de que son relevadoras las manifestaciones de los técnicos de la Consejería que han comparecido como testigos a propuesta de la parte demandante sobre que solicitaron informes veterinario y técnico que excluyen los invocados por la misma como supuestos de fuerza mayor que hubieran conducido a la reducción involuntaria del censo ganadero, y que no cabe para completar el número de animales comprometido la incorporación de vacas y novillas de una raza diferente de la establecida en las bases de la convocatoria.

Por lo expuesto, siendo limitado el grado incumplimiento de las condiciones de la subvención y que se producido en el periodo comprometido, el porcentaje que propone la parte demandante no se corresponde ni cualitativamente ni cuantitativo con el producido bastando al efecto las comprobaciones realizadas por la Administración, que lo sitúan en un 27 por ciento, que si bien es orientativo, el promedio más ajustado a la equidad es del quince por ciento, que debe ser aplicado por la Administración demandada en el periodo de ejecución de la presente resolución, sin la compensación de los intereses moratorios que propone la parte demandante al no ser liquida la cantidad a devolver, cuyo derecho y determinación se han establecido en esta sentencia.



CUARTO.- Debido a la estimación parcial del recurso no procede hacer expresa imposición de las constas devengadas en esta instancia conforme establece para estos casos el artículo 139. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos estimar y estimamos el en parte recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Román Gutiérrez Alonso, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Adelina , contra la resolución de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias, de fecha 19 de julio de 2017, que se anula respecto al reintegro que debe ser el 15% de la cantidad subvencionada, reservándose su determinación para la ejecución de sentencia. Sin expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.