Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 899/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 587/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 587/2016
Partes: Fausto
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 899
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 587/2016, interpuesto
por Fausto , representado por el Procurador de los Tribunales DANIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ y asistido
de Letrado, contra SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 6 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 95/2015, la Sentencia nº 115/2016, de fecha 26 de mayo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'He resolt desestimar el recurs presentat per D. Fausto contra la SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, sense pronunciament sobre les costes processals.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Fausto y apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Fausto , de nacionalidad ecuatoriana se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo num.6 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2015, que desestimó el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución anterior de 12 de enero de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante afirma que dado su estado de salud tendría en la actualidad derecho a obtener un permiso de residencia por razones humanitarias dada la enfermedad que padece y que le obliga a revisiones periódicas. En segundo lugar, considera que no puede ser expulsado de España pues se encuentra en el supuesto previsto en el artículo 57.5.d) LOE al ser beneficiario una prestación pública. Asimismo afirma que no representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público, y que la expulsión le comportaría un grave perjuicio y le impediría permanecer unido a su familia, especialmente a su hermano incapacitado.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto defendiendo la correcta motivación del acto administrativo impugnado, y la adecuación a derecho de la expulsión acordada.



TERCERO.- En primer lugar, y en cuanto a la motivación de la sanción impuesta, consideramos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditado un supuesto del artículo 57.2 LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta.

'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde' , es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la expulsión acordada.

El apelante se encontraba cumpliendo condena en el CENTRE PENITENCIARI BRIANS 2 de Martorell, a 3 años de prisión por un delito de lesiones, impuesta por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª en fecha 14-5-2012.



CUARTO.- Ante ello, constatamos que la Sentencia apelada aplica correctamente la doctrina de este Tribunal en relación con la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE , llegando a la acertada conclusión de que el recurso debe ser desestimado.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; 20-1-2012 , 10-9-2015 ; 26-11-2015 ; o 7-4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé.

Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: interés superior del niño.

vida familiar.

estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el apelante, aduce tanto su estado de salud como la vida familiar para justificar el recurso interpuesto, lo que nos obliga a examinar ambas circunstancias.

En cuanto a su estado de salud, para nada justificaría la anulación de la orden de expulsión y su permanencia en España como aduce 'por razones humanitarias'. En primer lugar por cuanto la enfermedad que padece se encuentra totalmente controlada tras haber sido trasplantado de un riñón con éxito en el mes de noviembre de 2010 (folio 26 del expediente), pudiéndose leer en el informe de la FUNDACIO PUIGVERT de 28-11-2014, que tras el segundo trasplante 'No complicaciones. Correcta función de su injerto renal'. Por otra parte, en su país de origen, Ecuador, existe la posibilidad de tratamiento de la patología que padece, como demuestra el hecho de que en el año 1999 fue objeto de un primer trasplante de riñón, que hasta el año 2009 no presentó ningún problema.

Por tanto, su estado de salud, no justifica la anulación del Decreto de expulsión.

En cuanto a su vida familiar, aduce que se encuentra en España al cuidado de su hermano incapacitado y que necesita de una atención especial y pormenorizada.

El apelante ni concreta el problema que padece su hermano, ni tampoco el cuidado o cuidados que precisa y que, por otra parte, difícilmente le puede prestar desde el centro penitenciario BRIANS-2.

En cualquier caso al Sr. Fausto , además de la condena a 3 años por el delito de lesiones que anteriormente se mencionó, le consta también una detención por agresión sexual de fecha 31-12-2011, cuyo resultado desconocemos, sin embargo, ambos hechos, ocurridos en Rubí en un corto período de tiempo, demuestra que, contrariamente a lo que afirma, representa una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad pública, que justifica, en los términos del artículo 12.1 de la Directiva 2003/109/CE , su expulsión.

Por lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Fausto contra la Sentencia de 26 de mayo de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.