Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 899/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 176/2016 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 176/2016
SENTENCIA Nº 899/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
número 176/2016, interpuesto por DON Everardo , representado por el Procurador DON JOSÉ ANTONIO
GARCÍA TAPIA y dirigido por el Letrado DON DAVID GIRONÉS HARO, contra la ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 299/2015 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona, el 21 de enero de 2016 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 20 de julio de 2015 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que denegaba la autorización de residencias por circunstancias excepciones pedida por el aquí apelante en consideración a sus antecedentes penales.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona , desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 20 de julio de 2015 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que denegaba la autorización de residencias por circunstancias excepciones y trabajo por arraigo familiar pedida por el aquí apelante, en consideración a sus antecedentes penales.



SEGUNDO.- La regulación de la residencia temporal se encuentra contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en el que se dispone: '1. (...). 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado. 4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley . 5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. 6. (...)'.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de 11-12-2009, al regular en su artículo 124 la autorización de residencia temporal por razones de arraigo dispone: Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. (...).

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

4. (...)'.

Su artículo 128, al regular el procedimiento establece: '1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación: a) (...).

b) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada.

c) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores.

2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias: a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

b) En los supuestos de arraigo social, se deberá presentar documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia.

3. El órgano competente para resolver comprobará si con la solicitud se acompaña la documentación exigida y, si estuviera incompleta, formulará al solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, advirtiéndole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución'.



TERCERO.- Consta en el expediente administrativo una certificación del Registro Central de Penados en la que documenta la condena del apelante por sentencia firme el 7 de febrero de 2012 , ejecutoria 619/2012, a la pena de multa de seis meses por un delito de lesiones cometido el 11 de marzo de 2007 y copia del auto dictado el 16 de agosto de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona en la ejecutoria 619/2012, que acuerda la suspensión por dos años de la ejecución de la pena privativa de libertad que sustituyó la pena de multa impuesta.

El artículo 136 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, dispone: '1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador. 2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables: 1º Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada. 2º Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. 3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión'.

Cuando se presenta la solicitud de autorización de residencial, el 12 de mayo de 2015, había transcurrido el plazo de dos años de suspensión de la pena privativa de libertad y también el periodo de seis meses que el artículo 136 del Cº Penal exige para la cancelación de los antecedentes penales por penas leves, de forma que esas circunstancia no ha de obstar el otorgamiento de la autorización de residencia pedida.

Con la solicitud de autorización de residencia por circunstancia excepcionales por arraigo familiar presentada por el aquí apelante se aportaba copia de un libro de familia del que es titular el mismo y una tercera persona, en el que consta el matrimonio celebrado el 21 de marzo de 2009 y se documenta el nacimiento de un hijo el NUM000 de 2009, así como la certificación de nacimiento de este último y copia de la sentencia de divorcio dictada el 26 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cornellà de Llobregat , que aprueba el convenio regulados firmado, en el que se fija el importe de la pensión por alimentos del hijo a satisfacer por el apelante en 150 euros/mes.

En el escrito de alegaciones presentado el 15 de julio de 2015 (folio 61 del expediente administrativo), se refiere que el apelante percibe una contraprestación económica del Club de Rubby de Cornellà, vive con dos hermanos menores de edad y que los ingresos económicos familiares provienen del trabajo y de una pensión de viudedad de su madre y de la de horfandad de sus hermanos, sumando un total de 2.500 euros mensuales, teniendo por ello cubiertas todas sus necesidades. Con ese escrito se aportaba un documento expedido por el Secretario del Club de Rugby de Cornellà en el que se indica que dispone de un contrato de voluntariado por el que percibe en concepto de dietas por el plan de promoción en colegios 275 euros/mes y como entrenador de categorías inferiores 200 euros/mes.

También un documento expedido por la madre del hijo menor de edad en el que se recoge que el apelante paga la pensión por alimentos y que cumple con el horario de visitas fijado en la sentencia de divorcio.

Pero, solicitada no solo autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar sino también autorización de trabajo no se aporta contrato ni oferta de trabajo y tampoco consta acreditación de la disposición de medios económicos con los que atender las necesidades propias y las del hijo menor de edad, sin que en esta determinación quepa estar a los medios económicos de los que se dice dispone la unidad familiar en la que se integra el apelante.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima, por todos los conceptos, se fija en 400 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO.Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Everardo contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona .



SEGUNDO. Imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta instancia, cuya cuantía máxima se fija en cuatrocientos (400) euros.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.