Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 9/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4269/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00009/2018

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDEMENTO APELACIÓN núm. 4269/2017

RECORRENTE/APELANTE: Dª Sandra e Dº Felipe

DEMANDADO/APELADO: CONCELLO DE MOAÑA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ -PTE

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ( r)

JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO

JULIO DÍAZ CASALES

CARMEN NÚÑEZ FIAÑO ( r)

A CORUÑA, 25 de xaneiro de dous mil dezaoito.

No recurso de apelación que, co número 4269/2017, pende de resolución ante esta Sala, presentado por Dª Sandra e Dº Felipe representado polo procurador Sr. Castro Bugallo e dirixido polo letrado Sra. Santomé Parcero ,contra o auto de 03.04.2017 do Xulgado do Contencioso núm.1 de Vigo . É parte apelada o CONCELLO DE MOAÑA .

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -O xulgado do contencioso núm.1 De Vigo ditou o auto de 03.04.2017 acordando o arquivo das actuacións por non correxir - a parte recorrente- os defectos advertidos na dilixencia de ordenación de 06.03.2017.

O recorrente formulou un recurso de apelación.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na oposición á apelacion.

TERCEIRO.- Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía é indeterminada.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O auto de 03.04 acordado o arquivo ó non correxir o recorrente - no prazo de dez días- os defectos reflectidos na dilixencia de ordenación de 06.03: a) falta de demanda, b) poder de representación e c) enderezo dos recorrentes.

O recorrente - recoñecendo que incumpriu o prazo dos dez días concedidos- sostén que o auto infrinxe o artigo 128 LXCA dado que, antes de ditalo, deberon dar por CADUCADO O DEREITO, posibilitando que se cumprimentara o requerimento o mesmo día da notificación; ó non facelo provocáronlle indefensión.

A Lei 29/1.998, do 13 de Xullo, reguladora da Xurisdición Contencioso Administrativa, no seu artigo 128.1 , incluído no Título VI, ' Disposicións Comúns aos Títulos IV e V ', no seu Capítulo I, baixo a rúbrica de ' Prazos' establece: 'Os prazos son improrrogables e unha vez transcorridos terase por caducado o dereito e por perdido o trámite que houber deixado de utilizarse. Con todo, admitirase o escrito que proceda, e producirá os seus efectos legais, se se presentar dentro do día en que se notifique o auto, salvo cando se trate de prazos para preparar ou interpoñer recursos'. O precepto contempla a rehabilitación do prazo unha vez declarado caducado cando o escrito que proceda preséntase dentro do día en que se notifica o auto (TS, Sala Terceira, do Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S. 26 de Setembro de 2005, recurso: 220/2004 ).

O Xulgado do contencioso de Vigo parece entender que o artigo citado non é de aplicación, tanto por falta dunha previsión expresa no artigo 45.3 LXCA coma por estarmos no trámite de interposición do recurso; o que acontece é que non consideramos que dita interpretación sexa a correcta.

Como nos di a STC nº 163/2016 do 3 de outubro (RTC 2016, 163) ( FD, 1º):

'Concretado así o dereito invocado, o canon de axuizamento constitucional da queixa exposta atópase recollido na STC 186/2015, do 21 de setembro (RTC 2015, 186) , FJ 3, que, con cita da STC 167/2014, do 22 de outubro (RTC 2014, 167) , FJ 4, sintetiza a doutrina sobre este aspecto nos seguintes termos:

«a) O primeiro contido do dereito que recoñece o art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) ( RCL 1978, 2836) é o acceso á xurisdición, que permite ser parte nun proceso e obter un pronunciamiento sobre as pretensións deducidas. Non se trata, con todo, dun dereito absoluto e incondicionado, senón que ha de someterse ás canles procesuais existentes e de acordo coa ordenación legal, pois, en canto dereito de configuración legal, o seu exercicio e dispensación supedítanse ao cumprimento dos orzamentos e requisitos establecidos polo lexislador en cada caso. Por tal razón, queda tamén satisfeito cando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razoada e razoablemente a concorrencia dunha causa establecida expresamente na lei.

b) Tratándose do dereito de acceso á xurisdición, opera en toda a súa intensidade o principio 'prol actione', polo que non só conculcan o dereito fundamental as resolucións de inadmisión ou desestimación que incorran en arbitrariedade, irrazonabilidad ou erro patente, senón tamén as que se atopen baseadas en criterios que polo seu rigorismo, formalismo excesivo ou calquera outra razón revelen unha clara desproporción entre os fins que a causa legal aplicada preserva e os intereses que se sacrifican como consecuencia da inadmisión. Ademais, como consecuencia da vixencia do devandito principio, o control constitucional das decisións de admisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, en canto aquel impide interpretacións e aplicacións dos requisitos establecidos legalmente para acceder ao proceso que obstaculicen inxustificadamente o dereito a que un órgano xudicial coñeza ou resolva en Dereito sobre a pretensión que lle fora sometida.

c) Aínda que o principio 'prol actione' obriga aos órganos xudiciais nos supostos de acceso á xurisdición para aplicar as normas reguladoras dos requisitos e orzamentos procesuais tendo sempre presente o fin perseguido polo lexislador ao establecelos, iso non implica necesariamente a selección forzosa da solución interpretativa máis favorable á admisión da demanda nin pode conducir a que se prescinda dos requisitos establecidos polas leis que ordenan o proceso en garantía dos dereitos de todas as partes.»

Neste caso, consonte cos criterios indicados, entendemos que non estarmos, propiamente, ante o PRAZO DE INTERPOSICIÓN DO RECURSO senón nunha fase procesal posterior: na avaliación de se o recurso presentase en forma e cos documentos requiridos, e nesta fase é factible a aplicación do artigo 128.1 LXCA , é dicir, o ditado do auto de caducidade tras pásalo prazo dos 10 días, coa posibilidade de que o administrado corrixa o defecto o mesmo día da notificación.

A aplicación automática do artigo 45.3 LXCA polo xuíz de instancia non é a única posible, mais si é prexudicial para os dereitos do recorrente, e furtoulle unha oportunidade - a do art. 128.1 LXCA - que establece a Lei con carácter xeral. Consideramos, polo tanto, que se ben é unha interpretación posible, non é a mais correcta ó mingualos dereitos do recorrente.

Interpretación- a desta Sala- que é concorde coa doutrina da SAN 28.06.2006 :

En orde á subsanabilidad dos defectos procesuais pronunciouse en innumerables ocasións o Tribunal Supremo ( TS, Sala Terceira, do Contencioso- administrativo, Sección 4ª, S. 3 de Xullo de 2002, recurso: 7844/2000 ), ao obxecto de poñer de relevo a necesidade de conciliar a observancia dos requisitos procesuais, coa de preservar o dereito á tutela xudicial ( articulo 24 CE ), esgotando as posibilidades de corrección, e fuxindo de posicións excesivamente formalistas que descoñezan a finalidade dos orzamentos do proceso. Así, sinalou que ' os órganos xurisdicionais integrantes do Poder Xudicial han de levar a cabo unha adecuada ponderación dos defectos que advirtan nos actos procesuais das partes (vide. arts. 11.3 , 240.2 , 242 e 243 LOPJ ), gardando nas súas decisións a debida proporcionalidade entre a irregularidade cometida e a sanción que debe carrexar, e procurando, sempre que iso sexa posible, a corrección do defecto ou irregularidade a fin de favorecer a conservación da eficacia dos actos procesuais e do proceso como instrumento para alcanzar a efectividade da tutela xudicial ( SSTC 163/1985, do 2 de decembro ; 117/1986, do 13 de outubro ; 140/1987, do 23 de xullo ; 5/1988, do 21 de xaneiro ; 39/1988, do 9 de marzo ; 57/1988, do 5 de abril ; e 164/1991, do 18 de xullo ). Na devandita ponderación debe atenderse á entidade do defecto e á súa incidencia na consecución da finalidade perseguida pola norma infrinxida, así como á súa transcendencia para as garantías procesuais das demais partes do proceso. E igualmente debe atenderse á vontade e grao de dilixencia procesual apreciada na parte en orde ao cumprimento do requisito procesual omitido ou irregularmente observado ( SSTC 41/1992, do 30 de marzo ; 64/1992, do 29 de abril ; 331/1994, do 19 de decembro ; e 145/1998, do 30 de xuño )- TS, Sala Terceira, do Contencioso- administrativo, Sección 4ª, S. 9 de Febreiro de 2005, recurso: 1176/2001 -

No caso exposto, obsérvase que no referente á achega do poder de representación, o auto impugnado non observou as prescricións sinaladas no artigo 128.1 primeiro inciso da LRJCA , moi posiblemente porque a notificación do auto e a presentación do escrito de corrección acaeceron de forma coetánea, de forma que unha vez que se verificou tal circunstancia a consecuencia non pode ser senón a rehabilitación do trámite caducado en aplicación do artigo 128.1 da LRJCA .

O dito lévanos a acollelo recurso de apelación.

SEGUNDO.-Non facemos imposición das custas.

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLÉMOLO recurso de apelación presentado polo procurador Sr. Castro Bugallo, no nome e representación de Dª Sandra e Dº Felipe representado polo procurador Sr. Castro Bugallo e dirixido polo letrado Sra. Santomé Parcero ,contra o auto de 03.04.2017 do Xulgado do Contencioso núm.1 de Vigo , deixándoo sen efecto, debendo ditalo auto de caducidade do art. 128.1 LXCA .

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo ou/e Tribunal Superior de Xustiza de Galicia. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, de de dous mil doce.