Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 9/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 481/2016 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00009/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2016 0001239
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000481 /2016 /
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Bernabe
ABOGADO ANDRES SILVENTE GONZALEZ
PROCURADOR D./Dª. INMACULADA TORRES RUIZ
Contra D./Dª. MINISTERIO DE DEFENSA (SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCC
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 481/2016
SENTENCIA núm. 9/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 9/19
En Murcia, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo nº 481/2016, tramitado por las normas de procedimiento
ordinario, en cuantía indeterminada, y referido a compromiso único de carácter permanente.
Demandante : Don Bernabe , representado por la Procuradora Doña Inmaculada Torres Ruiz y dirigido
por el Letrado Don Andrés Silvente Gonzalez.
Demandado : Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: De forma definitiva la Resolución del Ministro de Defensa de
28/10/2016 por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de la Subsecretaría
de Defensa de 11/6/2015 por la que se desestima su solicitud de permanencia en las Fuerzas Armadas
mediante la firma de un compromiso único hasta la edad de retiro.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia que:
'A) Declare y reconozca el acto administrativo por silencio administrativo presunto - frente al recurso
de alzada interpuesto en fecha en fecha de 9 de septiembre de 2016, frente a la desestimación presunta por
silencio administrativo del escrito presentado el 8 de junio de 2016 por el recurrente ante en el Registro General
de entrada de documentos con número de Registro número NUM000 de la Base Aérea de Alcantarilla por el
que se solicitaba que se le reconociera el Derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas con un compromiso
de carácter permanente- tuvo carácter estimativo de la pretensión.-
B) Se declare nula de pleno derecho, por extemporánea, la Resolución de la Subsecretaria de fecha
11 de julio 2016 a la que se le une Informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa que la motiva y
fundamente a través de la cual se desestimaba la solicitud inicial del interesado al no constar que se haya
efectuado notificación de la misma al recurrente conforme establecían los Articulo 58 y 59 de la Ley 30/92 ,
de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del procedimiento Administrativo
Común .
C) Se declara nula por Extemporánea la Resolución dictada por ministro de defensa, la Resolución
dictada por ministro de defensa, notificada el día 15 de diciembre del año 2016 en el expediente con número
M-512-06 (referencia MT12/M.512-06 Ref. 423, y al que se le unía Informe de la Subsecretaria General de
Recurso e Información Administrativa por la que desestima de forma expresa y con carácter extemporáneo
el Recurso de Alzada instado por el Recurrente Sr. Bernabe como consecuencia del silencio administrativo
ocasionado por la inoperancia de la administración militar ante la solicitud mediante recurso alzada interpuesto
y presentado, en su día, en el Registro de entrada de la administración demandada e interpuesto para instar
la permanencia en el ejército con la invocación del derecho a la firma de un compromiso único
D) En consecuencia, se reconozca el derecho del recurrente a la firma de un compromiso único con
el consiguiente carácter permanente en las fuerzas armadas, obligando a la administración demandada a
reconocer los efectos positivos del silencio administrativo y con anulación de la resolución dictadas de forma
extemporánea,
E) Se obligue a la administración demandada a dictar resolución por la que se reconozca el derecho
del recurrente a obtener y firmar un compromiso con carácter permanente,
F) todo ello con expresa condena en costas a la parte demanda, si se opusiere'.
Siendo Ponente el Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 12/12/2016, y admitido a trámite y previa reclamación y recepción del expediente la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO . - La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO . - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO . - Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 11 de enero de 2019, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Según resulta del expediente remitido el recurrente, Soldado, Militar profesional de Tropa, Escala de Marinería del Cuerpo General del Ejército del Aire, solicitó el 8/6/2016 que se le concediera el derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas con el correspondiente compromiso de carácter permanente hasta la edad de retiro y al no serle notificada resolución alguna dentro del plazo legalmente previsto de tres meses entendió presuntamente desestimada su solicitud, formulando recurso de alzada el 9/9/2016, y al no haber sido éste resuelto de forma expresa interpuso el presente recurso contencioso administrativo el 12/12/2016.

La cuestión que se plantea en el presente recurso, es decir, si se ha producido un silencio administrativo estimatorio de la petición del interesado, ha sido resuelta por la sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, en su Sentencia nº 1590/2018, de 6 de noviembre, dictada en el Recurso de Casación nº 1763/2017 . La cuestión que presentaba interés casacional objetivo es 'si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre Legislación citadaLRJAP art. 43.1.2 (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.' La Sentencia señala en los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo que: SÉPTIMO . Desestimación del recurso de casación. Razones jurídicas que conducen a tal pronunciamiento.

Las razones que hemos expuesto para considerar irrelevantes los artículos 61Legislación citada que se aplicaLey 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar . art. 75 (16/10/2015) y 141.1 de la Ley 39/2007Legislación citada que se aplicaLey 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. art. 76 (01/01/2008), invocados en el escrito de interposición, y la sola lectura de los preceptos que hemos transcrito en los tres anteriores fundamentos de derecho, obligan a desestimar este recurso de casación.

En concreto, las que nos llevan a tal pronunciamiento debemos dividirlas en dos grupos, pues las que componen el primero [a continuación, en el apartado A)] no son en puridad las que se expusieron en el debate procesal, exigiéndonos así, para evitar toda situación de indefensión, que expresemos también [apartado B)] las relacionadas más directamente con los términos en que se planteó aquél.

A) Las primeras son, en suma, las siguientes: El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 43, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma LeyLegislación citadaLRJAP Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la art.

44, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

Con más razón es así dado lo dispuesto en el núm. 3 del último precepto antes transcrito.

B) Las segundas coinciden sustancialmente con las expuestas en la sentencia recurrida, siendo en suma las que expresamos a continuación: a) Criterio ya seguido por este Tribunal.

En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm.

302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 1ª, 28/02/2007 (rec. 302/2004)proyecto de obras, consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC Legislación citadaLRJAP art.

43.2 ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] El artículo 43 LPACLegislación citadaLRJAP art. 43, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 Legislación citadaLRJAP art. 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC Legislación citadaLRJAP art. DA 3 que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC , y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...] Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 Legislación citadaLRJAP art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

b) Criterio cuyo acierto resulta patente en un caso como el de autos.

Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 43 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

OCTAVO . Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión.

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992 , de 26 de noviembreLegislación citadaLRJAP art. 43.1.2, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común'.

Este Tribunal acogiendo íntegramente los argumentos expuestos por la Sentencia citada ha de desestimar el recurso deducido ya que no cabe considerar que la solicitud del recurrente fuera estimada por silencio administrativo.



SEGUNDO. - No procede hacer expresa condena en costas dada cuenta de las dudas de derecho que suscitaba la cuestión planteada que ha precisado de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que apreció interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia ( artículo 139.1 de la LJCA ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Bernabe contra la Resolución del Ministro de Defensa de 28/10/2016, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de la Subsecretaría de Defensa de 11/6/2015 desestimatoria de su solicitud de permanencia en las Fuerzas Armadas mediante la firma de un compromiso único hasta la edad de retiro. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.