Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 9/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 579/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 9/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 579/19
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
D. DAVID GOMEZ FERNANDEZ Sección Funcional 1ª
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En la ciudad de Málaga, a trece de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 579/19, interpuesto por el Procurador
de los Tribunales Sr. Marqués Merelo en representación de D. Emiliano , asistido del Letrado Sr. Cuenca
Morón, contra la Sentencia 9/19, de 11 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo
número 5 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 543/18; habiendo comparecido como apelada
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se
procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Emiliano se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 10 de julio de 2018 en el expediente con número NUM000 , por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 10 de mayo de 2018 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución del recurrente a su país de origen.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el número de procedimiento abreviado 543/2018, Sentencia de fecha 11 de enero de 2019 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos,que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a las partes personadas; oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada al entender, en síntesis, que se trata de una medida de carácter repatriativo procedente en el supuesto enjuiciado, no sancionadora, a la que no resultan de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores. A ello añadía que aquella reunía la exigible motivación, aun cuando la misma fuese sucinta (pero más que suficiente para conocer las razones por las que la Administración dictó la resolución); así como que la supuesta imposibilidad de materializar la ejecución de la devolución afectaría a su eficacia pero no a su validez.

Frente a esta Sentencia se alza el recurrente solicitando el dictado de Sentencia que revoque la de instancia, y, con ella, la de la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del mismo a su país de origen. En síntesis, opone que la Sentencia apelada no había tomado en consideración que al acto impugnado no se encuentra debidamente motivado, que no se había desarrollado expediente alguno y que no concurría el supuesto que permitía la aplicación del artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social -al no haber quedado, a su juicio, acreditado que el ciudadano extranjero pretendiese entrar ilegalmente en España, al haber sido rescatado en alta mar-, vulnerándose los artículos 24.1 y 105 c) de la Constitución Española e incurriendo en la cusa de nulidad del artículo 47.1.a) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación 'pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda'.

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación 'deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art.

100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: 'En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada.' Lo cierto es que la parte apelante dedica buena parte de su escrito a reproducir la argumentación desplegada en su demanda, referente a una supuesta ausencia de motivación de la resolución impugnada, de garantías propias del procedimiento sancionador y de voluntad de entrada ilegal en España del ciudadano extranjero; pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ya ventiladas en la primera, obviando toda crítica a la respuesta judicial previamente ofrecida en la resolución recurrida. No es esta la función de la segunda instancia, en la que ha de procederse a una revisión del enjuiciamiento llevado a cabo en aquella. Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma alguna a la Sentencia apelada habilita, sin más, la desestimación del recurso. Y ello máxime cuando la referida respuesta resulta completamente acertada, siendo compartida por la Sala en toda su extensión.



TERCERO.- Señalar, además, que en lo que atañe específicamente a la supuesta ausencia de concurrencia del presupuesto contemplado en el artículo 58.3. b) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (por el hecho de haber sido rescatado el recurrente en -se asevera- alta mar, sin que -a juicio de la parte- constase en el expediente prueba alguna que indicase su intención de acceder a territorio nacional) esta Sala ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencias de 31 de julio de 2019 -apelación 1719/2018-, 27 de junio de 2019 -apelación 1414/2018-, 14 de junio de 2019 - 1714/2018-, 10 de junio de 2019 -apelación 1175/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 934/2018- o 30 de abril de 2018 -apelación 1296/2017-, entre otras muchas; todas ellas citando la de 20 de noviembre de 2017 -apelación 276/2017-) que esta argumentación no resulta acertada '..porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58.1.b) de la L.O. 4/2000, que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima'. En definitiva, los razonamientos desplegados en la resolución recurrida resultan plenamente acertados, lo que indefectiblemente conduce a la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 139.4 de LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Emiliano confirmando la Sentencia recurrida de fecha 11 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga en el procedimiento abreviado 543/2018, con expresa imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-