Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 9/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 182/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00009/2020

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso De Apelación 182/2019

Apelantes:Dª. Belinda y Dª. María Rosario

Apeladas:Dª. Camila y Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 22 de enero de 2020

El recurso de apelación 182/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª. Belinda, representada por la procuradora Dª. Alejandra Freire Riande y dirigida por el letrado D. Juan Fernández Fernández, y por Dª. María Rosario, representada por el procurador D. Ricardo Estévez Cernadas y dirigida por el letrado D. Julio Luis Pérez Álvarez, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 316/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Pontevedra, sobre adjudicación de vivienda, siendo partes apeladas Dª. Camila, representada por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por la letrada Dª. María Costas Otero, y la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1º.-ESTIMAR EN PARTE o recurso contencioso-administrativo interposto por Dª Camila contra a inactividade da Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria da Xunta de Galicia pola inexecución da resolución do 18 de maio de 2017 do seu Secretario Xeral Técnico que declarou o seu dereito á adxudicación da vivenda núm. 37 no Centro de Educación Infantil e Primaria (CEIP) Reibón de Moaña.

2º.-Condenar á Administración demandada a pór a disposición da demandante a devandita vivenda, coa conseguinte entrega de chaves.

3º.-Desestimar a pretensión indemnizatoria da actora.

4º.-Condenar á Administración demandado ao pago das costas do proceso, co límite máximo por honorarios de letrado sinalado no derradeiro fundamento.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación por Dª. Belinda y por Dª. María Rosario, que fueron tramitados en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de impugnación en primera instancia y pretensiones deducidas por las apelantes en esta alzada.-

Doña Camila dedujo recurso contencioso-administrativo frente a la inactividad de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, por la inejecución de la resolución de 18 de mayo de 2017 de su Secretario Xeral Técnico, en la que se declaró su derecho a la adjudicación de la vivienda nº NUM000 en el Centro de Educación Infantil e Primaria (CEIP) Reibón de Meira (Moaña), siendo su pretensión final que se condenase a la Administración a que le hiciera entrega inmediata de dicha vivienda, y a abonarle los perjuicios/gastos ocasionados desde el 1 de julio y hasta que se hiciese efectiva la puesta a disposición de aquélla.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra estimó en parte dicho recurso contencioso-administrativo, condenando a la Administración demandada a poner a disposición de la demandante la mencionada vivienda, libre de ocupantes, con la consiguiente entrega de llaves, una vez se notificase la firmeza de dicha sentencia, desestimando la pretensión indemnizatoria de la actora.

Frente a dicha sentencia han interpuesto recurso de apelación las codemandadas doña Belinda y doña María Rosario, ocupantes de las viviendas números NUM001 y NUM000.

En el suplico de su escrito de formalización de la apelación doña Belinda solicita la revocación de la sentencia por vulneración de derechos fundamentales de Belinda y María Rosario.

Por su parte, en el suplico de su escrito de formalización de la apelación doña María Rosario solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se dicte otra por la que:

1º Se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Camila.

2º Subsidiariamente, se declare la nulidad o anulabilidad del acto administrativo objeto del presente procedimiento, acordando dejar sin efecto el mismo, y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de la interposición del recurso de reposición en vía administrativa por doña Camila.

3º Subsidiariamente, que se declare no ser ajustada a derecho la resolución de 18 de mayo de 2017 dictada por la Consellería de Educación.

SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprende del expediente administrativo y de la prueba documental obrante en autos.-

A fin de clarificar los términos de la controversia resulta conveniente poner de manifiesto los antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo y de la prueba documental obrante en autos.

Con fecha 18 de noviembre de 2016 la señora Camila, profesora del CEIP Reibón-Moaña con destino en dicho centro en comisión de servicios desde el 1 de septiembre de 2012, presentó ante la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia instancia solicitando que, informada de la existencia de vacantes en las viviendas del CEIP Reibón, le fuese adjudicada una de ellas por el siguiente orden de preferencia: 1º Vivienda nº NUM000, 2º Vivienda nº NUM001 y 3º Vivienda nº NUM002 (folio 5 de expediente administrativo).

También presentaron solicitudes para la adjudicación de dichas viviendas escolares vacantes nº NUM002, NUM001 y NUM000, del CEIP Reibón-Moaña, las profesoras de dicho centro doña María Rosario, con destino definitivo en el centro desde el 1 de septiembre de 2016, y doña Belinda, con destino definitivo en el propio centro desde el 1 de septiembre de 2013.

Por resolución de 5 de enero de 2017 la jefatura territorial en Pontevedra de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, adjudicó la vivienda vacante nº NUM000 a doña Belinda, la vivienda nº NUM001 a doña María Rosario y la vivienda nº NUM002 a doña Camila, de las correspondientes al CEIP Reibón-Moaña.

Contra la anterior resolución interpuso recurso de alzada la señora Camila solicitando que se le otorgue la vivienda nº NUM000, señalada como primera opción, por ostentar la mayor antigüedad en el centro de los tres solicitantes.

Por resolución de 18 de mayo de 2017 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, se estimó el recurso de alzada, reconociendo su derecho a que se le adjudique la vivienda nº NUM000, por ser la que solicitó en primer lugar, dado que es la maestra con mayor antigüedad en la localidad de las tres interesadas, aunque fuese en propiedad provisional.

No consta que dicha resolución haya sido notificada a las señoras María Rosario y Belinda.

Por escrito de 28 de junio de 2017, dirigido a la indicada jefatura territorial la señora Camila solicitó la ejecución de la resolución de 18 de mayo de 2017, a fin de que se pusiera a su disposición la vivienda nº NUM000, reiterando dicha solicitud por otro escrito de 28 de agosto de 2017, sin que conste que se diese respuesta a ninguno de ellos, por lo que con fecha 6 de noviembre de 2017 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada inactividad, al amparo del artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Doña Belinda estaba ocupando la vivienda nº NUM000 y la señora María Rosario ocupaba la vivienda nº NUM001.

TERCERO: Recurso de apelación interpuesto por doña María Rosario: inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por ausencia de acto firme a ejecutar.-

Hemos de comenzar por el examen del motivo de inadmisibilidad alegado por la defensa de la apelante doña María Rosario, porque, en caso de prosperar, impedirá el análisis del fondo del asunto.

En ese sentido, dicha apelante alega que la resolución administrativa impugnada no ha adquirido firmeza, habida cuenta la falta de notificación de la misma a esta codemandada en el momento en que se interpone la demanda, invocando el artículo 69.c. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para fundar esta alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Pese a que ya en primera instancia se alegó la mencionada causa de inadmisibilidad, en la sentencia apelada no se hace la más mínima mención a dicho aspecto.

A fin de decidir sobre dicho motivo de inadmisibilidad, hemos de partir de que la actora ha encauzado su reclamación por la vía del artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJ), a fin de proceder a la ejecución de la resolución de 18 de mayo de 2017 y, con ello, para que se le hiciese entrega de la vivienda nº NUM000.

Con arreglo al artículo 25.2 de la LJ, es admisible el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en la propia LJ, lo que en este caso conduce al artículo 29.2 LJ, porque se interesa la ejecución de un acto que la Administración no ha llevado a efecto.

El citado artículo 29.2 LJ establece que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo', por lo que primer y fundamental presupuesto para que se pueda interesar tal ejecución es que el acto de que se trata haya alcanzado firmeza. Y no puede considerarse firme si puede ser impugnado por alguno de los/as interesados/as, bien por no haber tenido conocimiento del mismo o bien porque no le ha sido notificado.

Resulta evidente que el carácter firme del acto debe concurrir cuando los interesados solicitan su ejecución, porque precisamente la inactividad que se imputa a la Administración consiste en no haberlo llevado a cabo por sí.

El artículo 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, impone al órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos que los notifique a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos. Asimismo, el artículo 118.2 de la Ley 39/2015 exige que si hubiera otros interesados en el procedimiento administrativo, se les dé traslado, en todo caso, del recurso, para que en plazo no inferior a diez días ni superior a quince aleguen cuanto estimen procedente.

Llevado al caso presente, tal regulación normativa significa que la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, estaba obligada a notificar a doña María Rosario y a doña Belinda la resolución de 18 de mayo de 2017, porque sus derechos e intereses estaban afectados por lo que se decidió en aquélla, ya que eran aspirantes a la vivienda nº NUM000, y en dicha resolución se decidió la adjudicación en favor de doña Camila. Y, además, en el curso de la tramitación del recurso de alzada, debió dárseles traslado para que alegasen cuanto estimasen procedente.

En el expediente administrativo no existe documento alguno que demuestre ni que se les ha conferido traslado ni que tal notificación se ha realizado, y la propia demandante apelada reconoce en su escrito de oposición a la apelación que la Administración no les notificó a las codemandadas ni la interposición del recurso de alzada ni la resolución del mismo. Aún es más, en período probatorio consta la certificación de 6 de febrero de 2019 de la jefa del servicio técnico jurídico de la Consellería de Educación, en la que se hace constar que las señoras Belinda y María Rosario no recibieron ninguna comunicación por parte de dicha Consellería en relación con el recurso de alzada interpuesto por doña Camila.

Desde el momento en que dicha notificación no ha tenido lugar, no se ha podido proceder a la impugnación jurisdiccional por dichas interesadas, y siendo ello así, no se puede hablar de que dicho acto sea firme a los efectos de la invocada inactividad de la Administración. Y es que para que aquella impugnación jurisdiccional pudiera tener lugar, era necesario que la resolución de 18 de mayo de 2017 fuese notificada a las interesadas, porque el artículo 46.1 LJ fija el plazo de dos meses desde dicha notificación del acto que pone fin a la vía administrativa para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

No basta, pues, con que la resolución del recurso de alzada ponga fin a la vía administrativa ( art. 114.1.a Ley 39/2015), ni con que el acto sea directa e inmediatamente ejecutivo ( artículos 38 y 98.1 de la Ley 39/2015), sino que ha de ser firme, para que se presente el presupuesto a que se refiere el artículo 29.2 LJ, condición que no adquiere el acto al no ser notificado a alguna de las interesadas, pues no se ha iniciado el plazo para acudir a la vía jurisdiccional.

Al estar ausente el carácter firme de la resolución de 18 de mayo de 2017, no concurre tal presupuesto esencial para la admisibilidad del recurso, por lo que procede declarar la inadmisión al amparo del artículo 69.c LJ, porque sólo cuando el acto es firme está la Administración obligada a ejecutarlo.

Para estimar el recurso el juzgador 'a quo' se ha fijado en que el acto administrativo se presume válido, mantiene su eficacia y resulta directamente ejecutivo ( artículos 38 y 39 Ley 39/2015), pero para que prospere la reclamación planteada lo esencial es que el acto sea firme, lo que ya hemos visto que no sucede en este caso.

Por otro lado el juzgador 'a quo' argumenta que si las señoras Belinda y María Rosario discrepan del contenido de la resolución deberían haberla impugnado en un nuevo proceso judicial, pero no han podido hacerlo anteriormente porque no se les notificó.

Admitir un recurso contra la inactividad de la Administración sin que el acto haya sido notificado a todos los interesados y sea firme entrañaría, además de una ilegalidad, abrir la puerta a la ejecución de un acto que no ha decidido con respeto a las garantías del procedimiento exigibles.

Po lo demás, no es conforme a Derecho la condena a la Administración por inactividad cuando el acto cuya ejecución se pretende no es firme, es decir, cuando no se ha decidido con carácter irrebatible cuál de las tres aspirantes ha de ser la adjudicataria de la vivienda nº NUM000.

Ciertamente ha sido la actitud pasiva de la Administración la que ha dado lugar a esta situación, al no haber notificado a dos de las interesadas la resolución de 18 de mayo de 2017, lo cual podría dar lugar a una reclamación de responsabilidad patrimonial, pero no puede permitir que se abra la vía de la ejecución.

A lo anterior cabe agregar que no puede bastar con que las codemandadas hayan tenido conocimiento de aquella resolución de 18 de mayo de 2017 con ocasión de su emplazamiento y personación en este litigio, pues para que prosperase la reclamación planteada era imprescindible que aquella resolución fuese firme cuando la señora Camila solicitó su ejecución, mediante los escritos de 28 de junio de 2017 y 28 de agosto de 2017.

De todo lo anteriormente argumentado se desprende la procedencia del acogimiento de la primera petición contenida en el recurso de apelación interpuesto por doña María Rosario, es decir, la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Camila.

CUARTO: Recurso de apelación de doña Belinda.-

Desde el momento en que se acoge el recurso de apelación interpuesto por doña María Rosario en su petición principal, y se aprecia la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, ya no se hace necesario el examen de este segundo recurso, en el que se alega la vulneración de los derechos fundamentales y la causación de indefensión material de la señora Belinda, derivada de la falta de notificación de la impugnación de la resolución de 5 de enero de 2017. Añade que si se le hubiera dado traslado de dicho recurso de alzada hubiera podido acreditar que realizó actos de regencia en la vivienda nº NUM000 desde el 19 de noviembre de 2016, como el alta de la luz y del suministro de agua el 12 de enero de 2017, así como el pago de la factura de la luz desde el 19/11/2016 hasta el 23/1/2017, todo ello a los efectos de aplicación del artículo 185 del Estatuto del Magisterio de 24 de octubre de 1947, modificado por Decreto 31/10/1958.

En la mencionada alegación se apoya esta apelante para pretender la nulidad de pleno derecho de la resolución de 18 de mayo de 2017, en base al artículo 47.1.a de la Ley 39/2015, pero en su condición de codemandada no podía la señora Belinda interesar aquella nulidad.

Además, al haberse apreciado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo debido a que la inactividad invocada de la Administración no era impugnable por no ser firme el acto cuya ejecución se perseguía, no es posible entrar en el fondo del asunto ni tampoco decidir en este litigio a cuál de las profesoras aspirantes le corresponde el derecho a la adjudicación de la vivienda nº NUM000.

Pese a que las alegaciones de esta apelante se esgrimen de modo confuso, en su recurso de apelación también se aduce la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, y se razona que no era firme el acto del que se pretendía la ejecución, por lo que en dicho aspecto merece asimismo ser acogido.

QUINTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse los recursos de apelación planteados, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 22 de febrero de 2019, REVOCAMOSla misma, y en su lugar, declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativointerpuesto por doña Camila frente a la inactividad de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, por la inejecución de la resolución de 18 de mayo de 2017 de su Secretario Xeral Técnico, en la que se declaró su derecho a la adjudicación de la vivienda nº NUM000 en el Centro de Educación Infantil e Primaria (CEIP) Reibón de Meira (Moaña), sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0182-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.