Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 90/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 153/2014 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA DEL CONTENCIÓS ADMINISTRATIU

Secció 3ª

Recurs ordinari núm. 153/2014

Part actora: SR. Juan Enrique i SRA. Lourdes

Representant dels actors: SRA. EULÀLIA CASTELLANOS LLAUGER, Procuradora

Part demandada: DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

Representant de la demandada: ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T È N C I A núm. 90

Magistrats/des:

Il lm. Sr. Manuel Táboas Bentanachs President

Il lma. Sra. Isabel Hernández Pascual

Il lm. Sr. Héctor García Morago

Barcelona, 22 de febrer de 2017

La Secció 3ª de la Sala del Contenciós Administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en nom de S.M el Rei i, atès allò que disposa l' art. 117.1 de la Constitució , ha pronunciat aquesta Sentència en el present recurs contenciós administratiu ordinari núm. 153/2014 seguit entre parts: com a demandants, Don. Juan Enrique i Doña. Lourdes , representats per la Procuradora SRA. EULÀLIA CASTELLANOS LLAUGER i assistits pel Lletrat SR. ROGER COMAS FRADERA. I com a demandat, el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representat i assistit per L'ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

En la tramitació de les presents actuacions han estat observades les prescripcions legals de rigor.

Ha actuat com a ponent L'Il lm. Sr. Magistrat Héctor García Morago, el qual expressa el parer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER: A través del present recurs, han estat impugnats els actes administratius que passem a enumerar:

1: Resolució de 10 de desembre de 2013, del Director General d'Ordenació del Territori i Urbanisme de la Generalitat de Catalunya, en mèrits de la qual s'ordenà la demolició d'una antiga borda ('Cuadra de Rosta') reconvertida en segona residència, ubicada al Poligon NUM000 , Parcel la NUM001 , del terme municipal de Naut Aran, amb la imposició afegida, als recurrents, d'una sanció de 134.115,22 euros (expedient NUM002 ).

2: Desestimació presumpta del recurs d'alçada interposat contra la precedent Resolució.

SEGON: Per la representació processal dels actors es va promoure el present recurs contenciós administratiu.

Admès a tràmit i rebut l'expedient administratiu, aquest darrer els hi va ser lliurat als recurrents, els quals van deduir escrit de demanda; demanda a través de la qual van sol licitar el dictat d'una Sentència estimatòria, de conformitat amb els fets i fonaments de dret expressats a la mateixa.

TERCER: Traslladada la demanda a la part demandada, aquesta s'hi oposà per les raons que examinarem més endavant.

QUART: Rebut el plet a prova, es van practicar les pertinents, amb el resultat que hi consta a les actuacions.

El procés continuà amb el tràmit de conclusions succintes i, finalment, s'assenyalà dia i hora per tal de votar i decidir; la qual cosa es verificà en data 14 de febrer de 2017.

Fundamentos

PRIMER: Objecte, parts i pretensions

Com ja hem vist, Don. Juan Enrique i Doña. Lourdes han impugnat els actes administratius que segueixen:

1: Resolució de 10 de desembre de 2013, del Director General d'Ordenació del Territori i Urbanisme de la Generalitat de Catalunya, en mèrits de la qual s'ordenà la demolició d'una antiga borda ('Cuadra de Rosta') reconvertida en segona residència, ubicada al Poligon NUM000 , Parcel la NUM001 , del terme municipal de Naut Aran, amb la imposició afegida, als recurrents, d'una sanció de 134.115,22 euros (expedient NUM002 ), i

2: Desestimació presumpta del recurs d'alçada interposat contra la precedent Resolució.

Pretenen, els actors, que aquests actes siguin declarats nuls.

En el seu defecte, pretenen que la infracció sigui qualificada com a 'greu' i la sanció quedi reduïda a 5.000 euros com a màxim.

I en defecte de la pretensió subsidiària precedent, han demanat que la infracció es mantingui qualificada com a 'molt greu'; però amb una sanció de 30.000 euros a tot estirar.

Pretensions, les anteriors, a les quals s'hi ha oposat la defensa lletrada del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

SEGON: La Resolució de 10 de desembre de 2013

La Resolució de 10 de desembre de 2013 va ser del següent tenor literal:

'Primer.- ORDENAR a la Sra. Lourdes , que en el termini màxim d'un mes des de la notificació d'aquesta Resolució, procedeixi a restaurar la legalitat urbanística enderrocant en la seva totalitat la construcció d'obra nova de planta baixa, planta primera i planta sotacoberta, amb una superfície d'ocupació de 102,05m² per planta i un cos annexat de 6,30m², junt amb tot el sistema de sanejament d'aigües (arqueta, sifó i tubs de PVC), de ubicada en les finques registrals NUM003 i NUM004 de Salardú, que corresponen amb la parcel la NUM001 del polígon NUM000 de Naut Aran, excepte que sigui al legada dins d'aquell termini la impossibilitat material d'executar l'ordre de restauració mitjançant la presentació d'un programa de restauració d'acord amb el que disposa l' article 267.7 del Reglament de la Llei d'urbanisme aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de juliol, supòsit en el qual haurà de ser la Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme qui haurà de valorar i adoptar la resolució pertinent.

Segon.- ADVERTIR a la interessada que si no procedeix voluntàriament a restituir la legalitat d'acord amb l'apartat anterior, serà la Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme qui subsidiàriament i a càrrec seu procedirà a fer-ho, sens perjudici de la facultat d'imposar multes coercitives per l' incompliment dels terminis fixats, essent factible la imposició d'una primera multa coercitiva d'import de fins a 1.000 euros d'acord amb l' article 277.5 del Reglament de la Llei d'urbanisme aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de juliol.

Tercer.- IMPOSAR al senyor Juan Enrique com a promotor de les obres i a la Sra. Lourdes en qualitat de propietària de la finca com responsables solidaris de la infracció molt greu descrita una sanció de 134.115,22 € (cent trenta-quatre mil cent quinze euros amb vint-i-dos cèntims ).

Quart,- SOL LICITAR al Registre de la Propietat de Vielha e Mijaran d'acord amb els articles 204.2 e) del Text refós de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret legislatiu 1/2010 , i l' article 63 del Reial decret 1093/1997, de 4 de juliol , anoti amb l'assentament que correspongui la finalització de l'expedient en les parcel les NUM003 i NUM004 de Salardú amb la consegüent ordre de restauració prevista en aquesta Resolució.

Cinquè.- NOTIFICAR aquesta resolució als interessats i a l'Ajuntament de Naut Aran.

Sisè.- MANIFESTAR als interessats i que contra aquesta Resolució, que no posa fi a la via administrativa, es pot interposar recurs d'alçada davant el conseller de Territori i Sostenibilitat, d'acord amb els articles 114 i 115 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i el procediment administratiu comú , en el termini d'un mes des de la notificació d'aquesta Resolució, sens perjudici de la possibilitat d'interposar qualsevol altre recurs que considerin oportú.

Setè.- MANIFESTAR a l'Ajuntament de Naut Aran que contra aquesta Resolució es pot formular el requeriment previ que preveu l' article 44 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol , reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa. El requeriment s'entendrà rebutjat si, dins el mes següent a la recepció no és contestat. En aquest supòsit, el termini de dos mesos per la interposició del recurs contenciós administratiu es comptarà des de l'endemà d'aquell en què es rep la comunicació de l'acord exprés o d'aquell en què s'entén rebutjat presumptament.'

La precedent Resolució es fonamentà en una proposta el contingut de la qual era el que segueix:

'Expedient: NUM002

Assumpte : Borda al Prat Luja, als Banhs de Tredós, Polígon NUM000 , Parcel la NUM001

Terme municipal: Naut Aran

Proposta de Resolució de l'instructor al Director General d'Ordenació del Territori i Urbanisme.

A- ANTECEDENTS

1. En data 4.08.2008, el Sr. Pedro Francisco , president de l'Associació Mediambiental Avalon, va registrar d'entrada en el Conselh Generau d'Aran, una denuncia en relació a la construcció d'una borda als Banhs de Tredòs, al municipi de Naut Aran.

2. En data 9 de juny de 2011 l'inspector del Servei de Protecció de la Legalitat Urbanística emet informe tècnic en relació als fets objecte de la denuncia.

3. En data 28 de desembre de 2012 l'advocat del Servei de Protecció de la Legalitat urbanística va emetre informe jurídic en relació als fets.

4. Mitjançant Resolució de data 11 de febrer de 2013, el director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme incoa un procediment complex de legalitat urbanística al Sr. Juan Enrique i a la Sra. Lourdes .

5. En data 12 de febrer de 2013 l'instructor emet el plec de càrrecs.

6. La Resolució d'incoació esmentada, d'11 de febrer de 2013 amb el plec de càrrecs formulat per l'instructor el dia 12 de febrer de 2013, van ser notificats a l'Ajuntament de Vielha e Mijaran el 21 de febrer de 2013.

7. En data 19 de febrer de 2013 es va intentar notificar personalment al Sr. Juan Enrique i a Doña. Lourdes en dates 18 i 20 de febrer de 2013. Atès que els intents van ser infructuosos es va procedir a la notificació edictal mitjançant la publicació al DOGC de 24 de maig de 2013 i l'exposició al públic en el tauler d'anuncis municipal de Vielha e Mijaran.

8. Mitjançant diligència de l'instructor de data 5 de març de 2013, es suspèn la procediment amb efectes del dia 18 de febrer de 2013 fins a l'efectiva pràctica de la notificació a les persones interessades.

9. En data 28 de maig de 2013 es registra d'entrada en una oficina de Correus sengles escrits de Doña. Lourdes i del Sr. Juan Enrique mitjançant els quals comuniquen que han estat coneixedors de la publicació de l'edicte al DOGC i sol liciten que se'ls trameti una còpia de l'esmentada resolució i del plec de càrrecs.

10. En data 6 de juny se'ls notifica personalment la Resolució d'incoació i el plec de càrrecs i mitjançant diligència de l'instructor s'aixeca la suspensió del procediment.

11. En data 19 de juny de 2013 es registra d'entrada en el Departament de Territori i Sostenibilitat un escrit del Sr. Urbano , en nom i representació de la Sr.a Pedro Francisco i del Sr. Sol licitant l'ampliació del termini per presentar al legacions.

12. Mitjançant escrit de data 20 de juny de 2013, l'instructor amplia el termini per presentar al legacions en 7 dies més.

13. En data 3 de juliol de 2013 es registra d'entrada en una oficina de correus un escrit d'al legacions del Sr. Juan Enrique i de Doña. Lourdes .

14. En data 9 de juliol de 2013 l'instructor emet proposta de resolució als interressats, els quals són notificats personalment en data 29 de juliol de 2013.

15. En data 9 d'agost es registra d'entrada en una oficina de correus en escrit d'al legacions a la proposta de resolució.

16. Mitjançant diligència de 27 d'agost de 2013 l'instructor requereix l'aportació de la gravació del Judici oral celebrat en el Jutjat Penal 1 de Lleida en el marc del Procediment Abreujat 238/2012. El procediment restava suspès a partir del dia 14 d'agost de 2013 fins la data de recepció de la documentació requerida.

17. En data 17 d'octubre de 2013 es registra d'entrada en el Departament de Territori i Sostenibilitat la documentació aportada per les persones interessades.

B. AL LEGACIONS FORMULADES A LA PROPOSTA DE RESOLUCIÓ DE L'INSTRUCTOR

En relació a l'escrit d'al legacions a la proposta de resolució de l'instructor, registrat d'entrada el dia 9 d'agost, les persones interessades succintament al leguen el següent:

1- La proposta d'al legacions infringeix l' article 270,4 del Reglament de la Llei d'urbanisme perquè no conté els atenuants i agreujants i no es concreta la sanció que es proposa.

2- Vulneració del dret a la defensa per la valoració de les proves i sol liciten l'anàlisi de la vista oral del judici oral celebrat pels mateixos fets.

3- Apreciació de la prescripció per inconstitucionalitat de la Llei d'urbanisme.

4- L'informe de valoració és excessiu.

Al respecte, cal dir el següent:

1- En referència a la vulneració de l' article 270.4 del Reglament de la Llei d'Urbanisme , ja es precisa que la infracció constitueix una falta molt greu. En referència a la manca de graduació, si l'instructor l'ha omès, és perquè no es considera que hi hagi cap atenuant ni agreujant que puguin fer variar la sanció que es proposa, prenent com a base la valoració de la inspectora del Servei de Protecció de la Legalitat Urbanística, com a quantitat determinada que és menys lesiva pels interessos dels propietaris de la construcció. Altrament, s'hagués pogut prendre com a base de la sanció la meitat del barem establert en el Decret legislatiu 1/2010, que seria de 750.000€, en no apreciar-se ni agreujants ni atenuants. Però l'instructor, ha considerat adient proposar una quantitat acceptada unànimement per la Jurisprudència del TSJC que és la valoració realitzada per la inspectora del Servei de Protecció de la Legalitat Urbanística conforme als preus unitaris mínims establerts a efectes del visat pel Consell de Col legis d'Aparelladors i Arquitectes Tècnics de Catalunya.

Els interessats també al leguen que no els queda clar quina és la sanció proposada. En aquest sentit cal dir que d'acord amb la proposta de resolució s'explicita que aquesta és de 134.115,22€, que corresponen a la citada valoració de la construcció. Però és més, s'explicita també que en cas que les persones interessades restituïssin voluntàriament la construcció abans que la resolució sigui ferma en via administrativa, aquesta resolució es reduirà en un 80%, de manera que l a sanció a imposar seria de 26.823,04€.

En conseqüència, en la proposta de resolució de l'instructor no es genera cap dubte pel que fa a la sanció proposada ni dels efectes que sobre aquesta tindria la restitució voluntària de la construcció i per tant, la primera al legació s'ha de desestimar.

2. Pel que fa al segon motiu al legat contra la proposta de resolució, cal dir que l'instructor ja va valorar les al legacions al plec de càrrecs en la proposta de resolució. Atès que no s'aporta cap dada ni cap prova nova respecte les al legacions al plec de càrrecs, cal desestimar aquest motiu fent referència a les valoracions i conclusions a les quals es va arribar en la proposta de resolució, on queden suficientment valorades les proves proposades. És més, a requeriment dels interessats l'instructor va sol licitar una còpia de la vista del Judici Oral del Procediment Abreujat 238/2012 del Jutjat Penal de Lleida i al respecte cal dir que tot i que es constata que la infracció penal ha prescrit, no s'acredita ni es prova la data de finalització de les obres, les quals, a fi i efecte que no hagués d'operar la imprescriptibilitat de la infracció, s'hauria d'haver provat que aquestes varen acabar abans del dia 7 de setembre de 2006, data en la qual va entrar en vigor el Pla Territorial Parcial de l'Alt Pirineu i Aran, tal i com s'especifica en la proposta de resolució de l'instructor.

3. En relació a la inconstitucionalitat de l' article 227 del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost , pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'Urbanisme, cal fer una remissió a la valoració que va fer l'instructor de les al legacions al plec de càrrecs i en tot cas afegir que el Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, ja preveia que els actes d'edificació i d'ús del sòl que es duguin a terme sense llicència en terrenys classificats com a sòl no urbanitzable en virtut del que disposa l' article 32.a de la citada norma (protecció especial per legislació sectorial o planejament territorial) són actes nuls de ple dret i en conseqüència, imprescriptibles.

Però en qualsevol cas, les infraccions molt greus prescriuen als 6 anys, d'acord amb l' article 227.1 del Decret legislatiu 1/2010 o l' article 219.1 del Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol , i des del juliol del 2007 fins la data d'incoació del present expedient de disciplina urbanística, l'11 de febrer de 2013, no han transcorregut aquests 6 anys i per tant, en cap cas es podria considerar prescrita la infracció.

4- Pel que fa a les al legacions sobre l'informe de valoració de la inspectora del Servei de Protecció de la Legalitat urbanística, s'ajusta plenament als preus unitaris mínims establerts a efectes de visat pel Consell de Col legis d'Aparelladors i Arquitectes tècnics de Catalunya per l'any 2007, valoració acceptada per la Jurisprudència per a valorar i quantificar les sancions.

Les persones interessades però, tampoc aporten cap valoració alternativa per la qual cosa, la única referència i valoració és la que consta en l'expedient i per tant, és la única que es podrà tenir en compte a l'hora de proposar una sanció.

C. RÈGIM DEL SÒL I FETS IMPUTATS.

C.1 Fets imputats

A la parcel la NUM001 del Polígon NUM000 del municipi de Naut Aran s'ha construït una nova edificació, en el mateix lloc on hi havia una antiga borda, sense cap autorització administrativa i amb un ús aparentment residencial.

La construcció consta de Planta baixa, planta primera i planta sotacoberta, amb una superfície d'ocupació de 102,05m² per planta. En la façana apareix annexat un cos d'unes mides aproximades de 6,30m². La coberta és a dues aigües i hi ha sortida de fums i ventilacions tant en façana com en coberta.

C.2 Règim del sòl

Aquesta parcel la està classificada com a sòl no urbanitzable de protecció especial per les Normes Subsidiàries de Planejament del municipi de Naut Aran.

El Pla Territorial Parcial de l'Alt Pirineu i Aran, aprovat definitivament el 25 de juliol de 2006 i publicat al DOGC el 7 de setembre de 2006, classifica aquesta parcel la com a sistema d'espais oberts, Sòl de protecció especial, PEIN i altres espais protegits.

D) PROCEDIMENT SANCIONADOR

D'acord amb la Disposició transitòria setzena del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost , pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'Urbanisme, els procediments sancionadors i els de restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat, es regeixen per la normativa aplicable en el moment de la incoació del procediment. Contràriament, les infraccions urbanístiques es regeixen pel règim sancionador aplicable en el moment de la seva comissió.

Per tant, el procediment a seguir serà el que preveu el Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'Urbanisme, mentre que el règim sancionador aplicable serà el que preveu el Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'Urbanisme.

En concret, també serà d'aplicació l' article 270 del Decret 305/2006, de 18 de juliol , el qual està complementat pel Decret 278/1993, de 9 de novembre, sobre el procediment sancionador d'aplicació als àmbits de competència de la Generalitat.

D.1) Presumptes responsables

De conformitat amb l' article 221 del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost , pel qual s'aprova el Text Refós de la Llei d'urbanisme, en resulta presumpte responsable de la comissió de la infracció el senyor Juan Enrique , com a promotor de la construcció en la parcel la NUM001 del polígon NUM000 del municipi de Naut Aran, i la Sra. Lourdes com a propietària de la finca on està situada la construcció, raó per la qual aquest és presumpte responsable de la infracció urbanística ( article 213.3 del Decret legislatiu 1/2005 ).

D.2) Infracció urbanística

D'acord amb l' article 205.a) del Decret legislatiu 1/2005 , els actes d'urbanització i ús del sòl i d'edificació contraris a l'ordenament jurídic que es duguin en sòl no urbanitzable objecte d'algun règim de protecció especial, són considerats una infracció urbanística molt greu.

Atès que la finca de referència està classificada de sòl no urbanitzable de protecció especial, ens trobem davant una infracció molt greu.

D.3) Sanció aplicable

Atès que la infracció es va cometre quan estava en vigor el Decret legislatiu 1/2005, li resulta d'aplicació l'article 211.3 que determina que 'les infraccions urbanístiques molt greus se sancionen amb una multa de 30.001 a 1.500.000 euros.'

Per a determinar del valor de la sanció, cal tenir en compte la valoració de les obres en virtut de l'informe de valoració emès per l'inspector del Servei de Protecció de la Legalitat Urbanística en data 25 d'abril de 2013, i aquesta valoració, atès que no s'aprecien agreujants ni atenuants, serà la quantitat resultant de la valoració.

'Informe de valoració de les obres realitzades al polígon NUM000 , parcel la NUM001 del terme municipal de Banhs de Tredós, consistents en habitatge unifamiliar de planta rectangular, aparentment i des de l'exterior s'aprecia planta baixa, planta primera i planta sota coberta,amb una superfície d'ocupació de 102,05 m² aproximadament (13,00 x 7,85 m aprox.) La coberta és a dues aigües. En la façana oest (identificat així segons projecte bàsic i executiu amb visat 2003502505) apareix annexat un cos d'unes mides aproximades de 6,30 m² (1,70 x 3,71 m aprox. i 2,20 m d'alçada). Les obres s'han realitzat en sòl no urbanitzable de protecció especial, segons el Text Refós articulat de les Normes Subsidiàries de Planejament del municipi de Naut-Aran i Sòl de protecció especial, Pein i altres espais protegits segons el Pla Territorial Parcial de l'Alt Pirineu i Aran. Aquestes obres no disposen de llicència municipal.

1. Per a la valoració de les obres de construcció de l'habitatge unifamiliar, aplico el següent criteri:

a) Valoració de la construcció principal com a habitatge unifamiliar, de planta baixa i planta primera amb una superfície cadascuna de 102,05 m² i de planta sota coberta, d'una superfície aproximada de 14,30 m². La superfície de la planta sota coberta s'ha realitzat comptabilitzant únicament la superfície compresa a partir dels 1,80 m d'alçada, alçada sobre la qual es considera que l'espai computa com a habitable. Data finalització d'aquest annex segons ortofotomapa de l'Institut Cartogràfic de Catalunya: 07.2007.

Tenint en compte els preus unitaris mínims establerts a efectes de visat pel Consell de Col legis d'Aparelladors i Arquitectes tècnics de Catalunya per a l'any 2007, que ens assegura en la majoria dels casos una dispersió menor del 20% en més o en menys sobre el cost real de l'obra, excloent les despeses generals i el benefici industrial, obtinc uns valors d'obra aproximats de:

HABITATGE UNIFAMILIAR AÏLLAT:

Mòdul bàsic:

Mb........................................... 390,00 €/m2

Ubicació geogràfica:

Cg (Naut Aran) ........................... 0.95

Coeficient tipològic:

Ct (edifici aïllat) .......................... 1.20

Coeficient de qualitat:

Cq (nivell estàndard).................. 1.00

Coeficient d'ús

Cu (150>100 m2)........................ 1.60

PEM habit. = Pl. Baixa: 102,05 x 390,00 x 0,95 x 1,20 x 1,00 x 1,60 = 72.594,29 €

Pl. Primera: 102,05 x 390,00 x 0,95 x 1,20 x 1,00 x 1,60 = 72.594,29 €

Pl. Sot.Cob.: 14,3 x 390,00 x 0,95 x 1,20 x 1,00 x 1,60 = 10.176,45 €

PEM Construcció principal: 155.365,03 €

Apliquem el coeficient del 20% a la baixa sobre el cost calculat, obtenint un PEM final de:

155.365,03 x (-20%)= 129.470,86 €

PEM CONSTRUCCIÓ PRINCIPAL: 129.470,86 €

b) Valoració de l'annex de façana oest (6,30 m²). Data finalització d'aquest annex segons ortofotomapa de l'Institut Cartogràfic de Catalunya: 11.2009.

Tenint en compte els preus unitaris mínims establerts a efectes de visat pel Consell de Col legis d'Aparelladors i Arquitectes tècnics de Catalunya per a l'any 2009, que ens assegura en la majoria dels casos una dispersió menor del 20% en més o en menys sobre el cost real de l'obra, excloent les despeses generals i el benefici industrial, obtinc uns valors d'obra aproximats de:

ANNEX FAÇANA OEST:

Mòdul bàsic:

Mb........................................... 485,00 €/m2

Ubicació geogràfica:

Cg (Naut Aran) ........................... 0.95

Coeficient tipològic:

Ct (edifici aïllat) .......................... 1.20

Coeficient de qualitat:

Cq (nivell estàndard)................... 1.00

Coeficient d'ús

Cu (150>100 m2)..........................1.60

PEM Annex: 6,30 x 485,00 x 0,95 x 1,20 x 1,00 x 1,60 = 5.573,23 €

PEM Annex: 5.573,23 €

Apliquem el coeficient del 20% a la baixa sobre el cost calculat, obtenint un PEM final de:

5.573,23 x (-20%)= 4.644,36 €

Per tant el valor total de la construcció formada per Construcció Principal + Annex façana oest ascendeix a una quantia de:

PEM total = 129.470,86 + 4.644,36 = 134.115,22 €

Així, el valor total aproximat de les obres realitzades ascendeix a la quantitat de cent trenta-quatre mil cent quinze euros amb vint-i-dos cèntims.'

No obstant, caldrà aplicar el règim sancionador que li sigui més beneficiós per a l'interessat, en cas que vulgui restaurar voluntàriament les obres il legalitzables.

D'una banda, d'acord amb l' article 217 del Decret legislatiu 1/2010 , s'aplicarà una reducció del 80% de la quantia de la sanció pertinent en el cas que els responsables de la comissió d'una infracció urbanística restaurin voluntàriament la realitat física alterada o jurídica a l'estat anterior a l'alteració, mitjançant les operacions materials o jurídiques pertinents, abans que la resolució per la qual finalitzi el procediment de protecció de la legalitat urbanística sigui ferma en via administrativa. Per tal de poder suspendre el procediment per raó de l'inici de la restauració voluntària de la legalitat caldrà donar exacte compliment a cadascuna de les condicions previstes a l' article 276 del Decret 305/2006, de 18 de juliol i acreditar-ho davant de l'instructor.

En conseqüència, i per al cas que les persones interessades restitueixin voluntàriament la realitat física alterada abans de la fermesa en via administrativa de la Resolució que posi fi al procediment, d'acord amb l' article 217 del Decret legislatiu 1/2010 , la sanció a imposar serà de 26.823,04€ (Vint-i-sis mil vuit-cents vint-i-tres euros amb quatre cèntims).

D'altra banda, l' article 209 del Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol , estableix que els actes tipificats com a molt greus que no siguin legalitzables, constitueixen una infracció urbanística greu si les persones presumptament infractores procedeixen a la restauració de la realitat física a l'estat anterior a l'alteració. Aquesta decisió s'ha d'acreditar abans que sigui ferma en via administrativa la resolució per la qual s'estableixen les mesures de restauració i les sancions corresponents ( art. 276.1 del Decret 305/2006, de 18 de juliol ). En aquest cas, s'aplicaria la sanció de quantia mitjana entre el grau mínim i el mitjà. Si tenim en compte que per les infraccions greus l' article 211.2 del Decret legislatiu 1/2005 es preveu una infracció entre 3.001 i 30.000€, amb la restauració voluntària de la realitat física alterada abans del finiment de la via administrativa, la sanció a imposar serà de 9.750,75€ (Nou mil set-cents cinquanta euros amb setanta-cinc cèntims).

Per tant, es pren com a norma més favorable a aplicar el Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, i en conseqüència, en cas que els interessats procedissin a la restauració voluntària la sanció a imposar serà de 9.750,75€ (Nou mil set-cents cinquanta euros amb setanta-cinc cèntims).

Altrament, per al cas que no enderroquessin voluntàriament la construcció abans que no sigui ferma en via administrativa la resolució del present procediment de disciplina urbanística, la sanció haurà de ser de 134.115,22 € (cent trenta-quatre mil cent quinze euros amb vint-i-dos cèntims ).

D.4) Òrgan competent per imposar la sanció

D'acord amb l' article 222.2 del Decret legislatiu 1/2010 atès que la multa no supera els 600.000 euros, l'autoritat competent per a resoldre el procediment és el director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme.

E) PROCEDIMENT DE RESTITUCIÓ

E.1) Actuacions manifestament il legalitzables

L'article 126.b del Text refós de les normes subsidiàries de planejament, prohibeix qualsevol construcció, llevat dels refugis de muntanya i de les bordes per a ús agropecuari i per tant, no està permesa una edificació amb les característiques anteriorment descrites perquè no s'ajusta a la tipologia de borda agropecuària.

L'article 2.6 del Pla Territorial Parcial de l'Alt Pirineu i Aran estableix un llistat de les edificacions permeses de nova planta, entre les quals no es troba la tipologia descrita.

L' article 47.6 del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost , pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'urbanisme, només permet les noves construccions en sòl no urbanitzable, respectant sempre les incompatibilitats i les determinacions de la normativa urbanística i sectorial aplicable:

a. Les construccions dependències pròpies d'una activitat agrícola, ramadera, d'explotació de recursos naturals i, en general, rústica.

b. Les construccions destinades a habitatge familiar o a l'allotjament de persones treballadores temporeres.

c. Tampoc l' article 47.6 del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost , pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'urbanisme permet, de nova planta, una construcció residencial.

Tot i que la nova construcció s'assenta sobre una antiga borda, s'ha enderrocat qualsevol resta que encara quedés per aixecar una nova construcció que ni tan sols respecta les dimensions ni obertures antigues.

De fet, d'acord amb l'informe tècnic, ara hi ha uns nous fonaments que aguanten tota la construcció. En aquest sentit, es constata que s'ha enderroca l'antiga edificació per fer-ne una de nova la qual, en cap cas es podrà considerar tampoc ni reconstrucció ni rehabilitació de l'antiga.

Per tant, es tracta d'una obra nova en sòl de protecció especial, la qual cosa no està permesa ni per la normativa urbanística ni per la legislació en aquesta matèria. En aquest cas, la construcció ni és pròpia d'una activitat ramadera ni està directament associada a cap activitat d'explotació.

E.2) Presumptes responsables

Als efectes de dur a terme la restitució de la legalitat seran considerada responsable, d'acord amb l' article 221 del decret legislatiu 1/2010, la Sra . Lourdes , en qualitat de propietària, d'acord amb el Registre de la Propietat de Vielha e Mijaran, de les finques NUM004 i NUM003 de Salardú, que corresponen amb la parcel la NUM001 del polígon NUM000 de Naut Aran.

E.3) Objecte de la restitució i al legacions

Atès el caràcter manifestament il legalitzable de les actuacions, un cop transcorregut el termini d'al legacions que els interessats poden efectuar sobre aquest procediment de restitució o conjuntament amb les al legacions corresponents al procediment sancionador, l'objecte de la restitució serà la restauració de la realitat física alterada i que consisteix en la construcció d'obra nova de Planta Baixa, Planta Primera i Planta sotacoberta, amb una superfície d'ocupació de 102,05m² per planta i un cos annexat de 6,30m², junt amb tot el sistema de sanejament d'aigües (arqueta, sifó i tubs de PVC).

D'acord amb l' article 267.3.b) del Decret 305/2006, de 18 de juliol , pel qual s'aprova el Reglament de la Llei d'Urbanisme, en cas que les obres tinguin caràcter manifestament il legal i així hagin estat qualificades per l'òrgan competent en la incoació del procediment, es requerirà a la persona interessada perquè executi, en el termini d'un mes, les mesures de restauració de la realitat física o jurídica alterada que s'estableixin.

Així mateix, s'ha de manifestar que si els interessats no procedeixen voluntàriament a la restitució acordada, serà la Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme qui subsidiàriament i a càrrec dels interessats procedirà a executar-la.

E.4) Òrgan competent per acordar la restitució

Segons disposa l' article 222.3 del Decret legislatiu 1/2010 , els òrgans competents per a resoldre els procediments sancionadors també ho són per a ordenar en el mateix procediment les mesures de restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat. En conseqüència, ho és el director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme.

F) PROCEDIMENT DE RESCABALAMENT

D'acord amb l' article 272 del Decret 305/2006 , s'ha d'incoar aquest procediment per a determinar els danys i perjudicis causats als béns i interessos públics de l'Administració, com a conseqüència d'aquesta actuació constitutiva d'infracció urbanística.

S'haurà de tenir en compte totes les despeses efectuades en el Registre de la Propietat i al DOGC per la publicació d'edictes.

Per tant, segons l'exposat, escau proposar al director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme adoptar la següent resolució (...)'

Acte seguit passarem ha examinar els diferents extrems de la controvèrsia.

TERCER: Sobre la prescripció de l'acció administrativa per tal de restablir la realitat física alterada i per tal de sancionar

TESI DELS ACTORS:

-Les obres es van executar quan el sòl (no urbanitzable) encara no havia esdevingut sòl especialment protegit als efectes de la imprescriptibilidad de l'acció de restauració i de la responsabilitat infractora [art. 32.a); 207.3 i 227.4 del text refós de 2010 de la Llei d'urbanisme (TRLU 2010); i art. 32.a); 202.1.a) i 219.6 del text refós de 2005 de la Llei d'urbanisme (TRLU 2005)]. Aquesta nova qualificació del sòl vingué donada pel Pla territorial parcial de l'Alt Pirineu i Aran (PTP), vigent des del 7 de setembre de 2006.

-La dita execució es produí entre l'1 de setembre i el 28 d'octubre de 2005.

-Acrediten les anteriors circumstàncies les proves practicades en el vessant penal de la controvèrsia (procediment abreujat 238/2012, seguit davant el Jutjat Penal 1 de Lleida; amb Sentència 418, de 13 de desembre de 2012 , de caràcter absolutori).

El Ministeri Fiscal retirà la seva acusació per considerar que el delicte havia prescrit, en haver transcorregut més de tres anys entre l'obertura de diligències informatives (31 de març de 2009) i la data d'execució de les obres (que, lògicament, havia de ser anterior al 31 de març de 2006).

Tant l'arquitecte redactor del projecte de legalització, com l'empresa constructora, van declarar que les obres s'havien executat l'any 2005.

-Una prova afegida ve donada per l'informe de 9 de juny de 2011, de l'inspector del Departament demandat. Es refereix als ortofotomapes de 2005 i juliol de 2007. En el primer ja s'observen les estructures fonamentals de l'edificació. I a propòsit del segon, se'ns diu que la construcció es troba aparentment acabada.

-Quant l'expedient va ser incoat (11 de febrer de 2013) havien transcorregut amb escreix els terminis de prescripció de sis anys, que es preveuen en els art. 207.1 i 227.1 TRLU.

POSICIÓ DE L'ADMINISTRACIÓ DEMANDADA:

-Els actors no han acreditat la data de finalització de les obres.

-La Sentència penal no declarà cap fet provat. Esdevingué absolutòria perquè la Fiscalia retirà l'acusació.

-Aquesta mateixa Sala i Secció ha admès que uns mateixos fets puguin ser valorats des d'òptiques jurisdiccionals diferents.

DECISIÓ D'AQUEST TRIBUNAL:

Sobre els apel lants requeia la càrrega de demostrar que les obres havien estat concloses abans de l'entrada en vigor del PTP; cosa que no han fet.

Certament, consta que el procediment penal derivat de les dites obres finalitzà amb un pronunciament absolutori perquè el Ministeri Fiscal considerà prescrit el delicte. Tanmateix, la Sentència no incorporà cap 'fet provat'. I els motius que van portar la Fiscalia a retirar l'acusació no ens vinculen. Si més no tenint present -dit, això, per afegitó- que l'arquitecte redactor del projecte i el constructor van declarar en seu penal a títol 'd'imputats' i no pas de 'testimonis'.

Així les coses, haurem d'atorgar plena rellevància, primerament a la data de la denúncia de les obres, efectuada el 4 d'agost de 2008 pel president de l'entitat ecologista AVALON; doncs, per òbvies raons, res fa pensar que aquesta denúncia no hagués de ser coetània o molt immediata als fets.

I en segon terme, haurem d'estar a l'informe emès en data 9 de juny de 2011 per l'inspector del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, així com al resultat d'una visita d'inspecció efectuada en data 5 de novembre de 2010, amb posterior examen dels ortofotomapes de 2003, 2005, 2007, 2008 i 2009, dels quals es desprèn que el cos principal podia haver estat acabat l'any 2007; però amb un annex la constància del qual no s'aprecià fins l'examen de l'ortofotomapa de novembre de 2009.

La conclusió, doncs, és que les obres van haver de concloure quan ja feia alguns anys que es trobava en vigor el PTP i el sòl havia esdevingut no urbanitzable d'especial protecció, de la qual cosa es desprendria que en la data d'incoació de l'expedient (11 de febrer de 2013), el termini de prescripció de sis anys invocat pels actors no podia haver expirat. Tanmateix, les responsabilitats administratives derivades d'unes obres il legals com les descrites (executades en sòl especialment protegit pel planejament territorial), havien de ser considerades imprescriptibles a tots els efectes [art. 32.a), 207, 213.a), i 227.4 TRLU; i art. 32.a), 199, 202.1.a), 205.a) i 219.6 TRLU de 2005].

QUART: Sobre la vulneració dels principis de bona fe i confiança legítima

TESI DELS ACTORS:

-L'any 2004 la COMISSIÓ TERRITORIAL D'URBANISME retornà l'expedient a l'Ajuntament en considerar-lo plenament competent per tal d'atorgar la llicència. I encara que aquesta decisió en basà en l'ús agropecuari i no residencial de l'immoble, el projecte era el mateix que s'executà. Conseqüentment, la manca d'un informe clarament desfavorable permetia pressuposar la conformitat de l'Administració autonòmica. Si més no havent-se aportat la documentació acreditativa de la vinculació de la borda a l'ús agropecuari.

POSICIÓ DE LA DEMANDADA:

-Difícilment poden apel lar, els actors, als principis de bona fe i confiança legítima si hom te present que les obres es van executar sense cap mena d'autorització.

DECISIÓ D'AQUEST TRIBUNAL:

S'accepta la tesi de l'Administració demandada, plenament coherent amb les dades a les qual ens referirem més endavant i que ens indiquen que la borda va ser rehabilitada, no per a usos agropecuaris, sinó per a un ús residencial, incompatible amb el planejament urbanístic i territorial invocat per l'Administració demandada.

CINQUÈ: Possibilitat de legalitzar les obres a l'empara de la modificació del Pla director urbanístic de la Val d'Aran, aprovada definitivament el dia 20 de gener de 2015

TESI DELS ACTORS:

-Es tracta d'una modificació que pretén afavorir el manteniment i preservació de les bordes, admetent, per exemple, l'ús 'lúdic familiar', amb algunes utilitats anàlogues a les de 'l'ús d'habitatge familiar'.

POSICIÓ DE L'ADMINISTRACIÓ DEMANDADA:

-Es tracta d'una qüestió aliena al cas, que caldrà discutir, si és el cas, en seu d'execució dels actes administratius impugnats.

-En qualsevol cas, cap prova ha vingut a demostrar que les obres siguin legalitzables a la llum del nou planejament director.

-Per analogia amb l' art. 105.2 LJCA , la inexecució dels actes administratius impugnats hauria de venir precedida de la legalització efectiva de les obres. De tota manera, això no esborraria un fet infractor tant rellevant com el de l'execució de les obres sense llicència.

DECISIÓ D'AQUEST TRIBUNAL:

Contràriament a allò que hom podria pensar a primera vista, l'informe emès en data 26 d'octubre de 2015 pel Cap dels Serveis Tècnics del Conselh Generau d'Aran, reflecteix de forma tàcita -i elegant, això sí- que la borda era una edificació residencial incompatible amb les determinacions del nou Pla director invocat pels actors.

Aquest informe considerà que, d'acord amb el Pla director, la legalització de les obres resultava possible sempre i quan l'immoble no fos destinat a habitatge i sí a una activitat ramadera o al 'lleure familiar' vinculat a algun altre habitatge existent a la Val d'Aran. Tanmateix, l'informe apuntava la necessitat de modificar el projecte, en el sentit, per exemple, de: substituir una de les portes per una finestra; reduir la porta central; modificar les façanes per tal d'adequar-les a la composició tradicional; o suprimir el camí intern de la finca, entre d'altres.

Es tractava, al capdavall, de modificacions que no podrem considerar subsanables perquè en el fons avocarien a un projecte constructiu diferent; i que, en qualsevol cas, eren indicatives de la necessitat d'eliminar els signes pròpiament residencials de la construcció promoguda pels actors.

SISÈ: Sobre la tipificació de la infracció i sobre la graduació de la sanció

TESI DELS ACTORS:

-L'Administració considerà que les obres s'havien executat sota la vigència del TRLU 2005.

-La infracció va ser tipificada com a 'molt greu' [art. 205.a) TRLU 2005], esdevenint sancionable amb una multa d'entre 30.001 i 1.500.000 d'euros (art. 211.3 TRLU 2005).

-A tot estirar, la infracció hauria d'haver estat considerada 'greu' [art. 206.a) TRLU 2005]. Si més no, en tractar-se de la reconstrucció d'una edificació preexistent.

-A l'hora de graduar l'import de la multa, l'Administració hauria d'haver ponderat les circumstàncies a les quals es referien els art. 131.3 de la Llei bàsica 30/1992, de 26 de novembre, i 212 TRLU 2005. En aquest sentit, la sanció hauria d'haver estat la mínima, tant de mantenir-se la qualificació de la infracció; com d'acceptar-se el seu caràcter només 'greu'.

POSICIÓ DE L'ADMINISTRACIÓ DEMANDADA:

-Considera plenament motivats i ajustats a dret ambdós vessants de la Resolució impugnada.

DECISIÓ D'AQUEST TRIBUNAL:

La tipificació de la infracció va ser la correcta atesa l'especial qualificació del sòl afectat (sòl no urbanitzable especialment protegit pel planejament territorial). I l'import de la multa va ser justificat adequadament per l'Administració demandada, la qual prengué en consideració el valor de l'obra (134.115,22 euros).

D'altra banda, si tenim present que la forquilla legal anava dels 30.001 al 1.500.000 d'euros, haurem de concloure que, tàcitament si més no, l'Administració demandada va haver d'afegir necessàriament altres criteris fruit d'un cert grau de benevolència. No debades, l'art. 219.2 TRLU l'obligava a incrementar la quantia de la multa fins a la quantia del benefici obtingut pels ara apel lants, de ser aquest superior.

Per tot això, la demanda no podrà prosperar en cap dels seus extrems.

CINQUÈ: Costes

Atès allò que disposen els punts 1 i 4 de l'art. 139 LJCA , la desestimació de la demanda haurà de venir acompanyada de la condemna en costes dels actors. Tanmateix, aquesta condemna restarà limitada a un màxim de 1.000 euros.

Fallo

Atès tot allò que ha estat exposat, la Sala del Contenciós Administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Secció 3ª), HA DECIDIT:

DESESTIMAR el present recurs contenciós administratiu núm. 153/2014, promogut pel Don. Juan Enrique i per Doña. Lourdes contra el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Amb la imposició de les costes dels procés als demandants, amb un límit màxim de 1.000 euros.

Faci's saber a les parts que aquesta Sentència no és ferma.

Contra la mateixa podrà interposar-se recurs de cassació, el qual haurà de preparar-se davant d'aquesta la nostra Sala i Secció en un termini màxim de trenta dies hàbils, comptadors des de l'endemà (hàbil) d'haver estat rebuda la notificació corresponent, de conformitat amb l' art. 89 i següents de la Llei 29/1998, de 13 de juliol , reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), modificada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol.

Quan es vulgui fonamentar en la infracció de normes de Dret estatal o de la Unió Europea, el recurs de cassació anirà adreçat a la Sala 3ª del Tribunal Suprem, i la seva preparació s'ajustarà a les previsions de l' art. 89.2 LJCA .

Tanmateix, quan es vulgui fonamentar en la infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma, el recurs de cassació s'adreçarà a la Secció de Cassació del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i la seva preparació també es subjectarà a les previsions de l' art. 89.2 LJCA , per bé que la justificació a la qual es refereix la lletra e) del precepte legal esmentat, haurà de considerar-se referida al Dret autonòmic.

Als anteriors efectes, haurà de tenir-se present l'Acord de 19 de maig de 2016, del Consell General del Poder Judicial, pel qual es fa públic l'Acord de 20 d'abril de 2016, de la Sala de Govern del Tribunal Suprem, de fixació de regles sobre l'extensió màxima i altres condicions extrínseques dels escrits processals referits al Recurs de Cassació (BOE núm. 162, de 6 de juliol de 2016).

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- El dia d'avui i en audiència pública, el Magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.