Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 90/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4474/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00090/2017

APELACION 4474-2016

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE

En A CORUÑA, veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

En el RECURSO DE APELACION nº 4474/2016 que pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra sentencia de fecha 11-7-16 del Juzgado Contencioso-administrativo número 1 de Vigo , en el procedimiento ordinario nº 255/15. Es parte apelada D. Benigno , representado por D. Manuel Castells López y dirigido por D. Jerónimo Angel Escariz Covelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de VIGO se dictó en fecha 11 de julio de 2016 sentencia en el Procedimiento Ordinario P.O. número 255/215 , estimatoria de las pretensiones del recurrente, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Por la representación letrada de la Xunta de Galicia se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó el dictado por esta Sala de otra que revocase la de primera instancia y estimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO .- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a la parte actora, que presentó escrito de impugnación , con el resultado que obra en autos

CUARTO .-Recibidos los autos en esta Sala, se señaló fecha para votación y fallo .

QUINTO .-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- Se impugna en este recurso la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de VIGO dictó en fecha 11 de julio de 2016 en el Procedimiento Ordinario P.O. número 255/215 y cuyo fallo es el siguiente : ....Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Benigno frente a la Axencia de Protección Da LEGALIDADE URBANISTICA, seguido como proceso Ordinario nº 255/2015 ante este Juzgado, contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de esta sentencia que se anulan por resultar contrarias al Ordenamiento Jurídica al haber caducado el expediente de restauración de la legalidad urbanística y carecer de cobertura jurídica la imposición de las multas coercitivas'..(...) Las costas procesales, hasta la cifra máxima de 400 euros mas impuestos en concepto de honorarios de Letrado se imponen a la Administración demandada .(...).

La sentencia dictada en la instancia revoca la decisión de la administración demandada, resolución de 6 de marzo de 2015 que : 1.-) inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por el recurrente frente resolución de 3.10.2011 (resolución expediente de reposición de la legalidad urbanística ), y resolución de 16.7.2012 ( imposición de multa coercitiva ); y 2.-) desestima el recurso de reposición formulado contra la de fecha 17.9.2013 que impuso la segunda multa coercitiva.

Así mismo revoca la resolución de 9 de marzo de 2015 que desestima el recurso de reposición formulado contra la de fecha 17.9.2014 que impuso una tercera multa coercitiva .

La sentencia de instancia estima el recurso y anula las resoluciones impugnadas al entender que el recurso de reposición debió entenderse interpuesto en plazo dada la defectuosa notificación practicada, ya que en el supuesto analizado no se cumplían las exigencias legales que hubieran permitido pasar a la notificación edictal, que la APLU cuando recibió devuelta la notificación donde el empleado de servicio postal indicaba que la dirección era 'incorrecta' tendría que haber averiguado con medios normales de comprobación ( como luego si hizo) cual era la dirección adecuada, la notificación realizada por publicación fue defectuosa no explicándose como la administración habiendo practicado ya dos notificaciones en ese domicilio y entregadas sin problema, la tercera se devolvía por dirección 'incorrecta', rigiendo el principio de prioridad de la notificación personal, entendiendo que la administración incurrió en falta de diligencia, vulnerado el derecho de defensa y de tutela judicial efectiva, entendiendo asimismo, que al no haber sido notificada la resolución que concluyó el expediente de reposición de la legalidad, el procedimiento había caducado, insistiendo en que el recurso de reposición si se interpuso en plazo dada la defectuosa notificación practicada .

La representación legal de la Administración Xunta de Galicia apelante rechaza que exista irregularidad e insiste en que son válidas las notificaciones, y solicita la revocación de la sentencia de instancia alegando:

1.- interpretación incorrecta del artículo 59.5 de la Ley 30/1992 , la notificación edictal está permitida en el supuesto de autos.

2.- subsidiariamente, incluso en el supuesto de que la notificación sea defectuosa ( por falta de la debida diligencia en la averiguación del domicilio correcto del recurrente), no puede apreciarse la caducidad del procedimiento y debe ser anulada con la obligación de conceder un nuevo plazo para el cumplimiento de la orden de demolición.

La representación procesal de D. Benigno se opone al recurso, interesando la desestimación, argumentando en líneas generales reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

TERCERO .-El recurso de apelación no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan.

1.-Las notificaciones administrativas se regulan en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al que ha dado nueva redacción la modificación operada en virtud de la ley 4/1999, de 13 de enero , que en lo que concierne al caso enjuiciado, establece en su apartado 5, segundo párrafo:

' Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el 'Boletín Oficial del Estado', de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

(...) (...)Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores.

2.-En el caso de autos, consta que el expediente administrativo de reposición de la legalidad incoado en relación con obras que se ejecutaban en el lugar de Telleria nº 5, San Pedro de Cesantes ( Redondela) concluyo con resolución de 3 de octubre de 2011 en la que se declaró que las obras resultaban ilegalizables, y ordenaba su demolición. Esta resolución se intentó notificar personalmente, pero el operador del servicio de correos hizo constar en el aviso postal que la dirección era incorrecta, por lo que se devolvió el envío a la Administración; seguidamente se publicó en el DOG el 8 de noviembre de 2011 la cedula de notificación, que también fue expuesta en el tablón de anuncios del Concello de Redondela. Firme esta resolución, el 16 de julio de 2012 se impone la primera multa coercitiva por no haber dado cumplimiento a la orden de demolición; el intento de notificación vuelve a ser infructuoso, esta vez, el envío postal se devuelve con la leyenda 'desconocido' ; de nuevo se publica en el DOG .

Tras esta secuencia de hechos, el 28 de enero de 2013, la administración autonómica (con el objeto de garantizar el derecho a la defensa efectiva del interesado) libra oficio a la policía para que compruebe si la dirección que constaba era la correcta; la policía remite oficio indicando que la dirección correcta es Camino de Cana nº 4, Cesantes - lugar en el que se ubican las obras objeto del expediente-, y que el cambio de denominación de la vía había sido acordado por el Concello.

Se impone la segunda multa coercitiva el 17 de septiembre de 2013, y esta se notifica correctamente con la nueva dirección aportada por la Policía. -

El interesado formula recurso de reposición, impugna las tres resoluciones dictadas, alegando que no había tenido conocimiento personal de su contenido hasta la notificación de la última y que las notificaciones edictales habían sido defectuosas.

3.-si como defiende el interesado y reconoce la sentencia de instancia, el acto que resuelve el expediente de reposición de la legalidad urbanística, se intenta notificar dirigiéndose al mismo domicilio al que previamente se habían dirigido las primeras notificaciones del expediente, y es devuelta por el servicio de Correos, según se refiere en las actuaciones con la leyenda 'dirección incorrecta',no puede entenderse justificado en el expediente que lo procedente sea inmediatamente ir a la notificación edictal, no se cumplían las exigencias del articulo 59.5 literalmente; la administración debió al recibir esa comunicación fallida con esa leyenda, comprobar, con el empleo de la mínima diligencia, si realmente figuraba correctamente plasmada la dirección, y averiguar cuál era la adecuada -la prueba es que posteriormente sí libró el correspondiente oficio a la Policía-, y, mas, cuando la resolución trataba una cuestión como la de autos -la demolición de una vivienda-, circunstancia esta que la Sala considera relevante para excluir el intento de localización del interesado a través de la notificación edictal, y por ello no justificada su aplicación teniendo en cuenta el carácter reiteradamente exigido como residual, subsidiario, supletorio, excepcional y último remedio, que la jurisprudencia reconoce a la notificación edictal .

En este caso la Administración debió activar mecanismos para poder concluir qué significaba aquello de dirección incorrecta en relación con el traslado de una dirección a la que previamente se había dirigido con resultado positivo y en dos ocasiones (notificación de incoación del expediente de restauración de la legalidad y consecuente trámite de audiencia).

4.-La Sala comparte los fundamentos y razones que se vierten en la sentencia de instancia.

A propósito de la validez de la notificación por edictos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 - es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional - SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 72/1988 y 242/19991 EDJ, entre otras- la de que 'los actos de comunicación procesal por su acusada relación con la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental garantiza el art. 24.1 de la Constitución Española y muy especialmente, con la indefensión que, en todo caso proscribe el citado precepto, no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso, sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos, de modo que la inobservancia de las normas reguladoras de dichos actos podría colocar a los interesados en una situación de indefensión contraria al citado derecho fundamental. La citación edictal requiere por su cualidad del último medio de comunicación no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación , así como la constancia formal de haberse intentado practicar, sino también que el acuerdo o resolución judicial de considerar que la parte se halla en ignorado paradero se funde en criterios de razonabilidad que lleven a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de citación'.

En la línea de lo expuesto cabe también recordar, como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1991 de 17 de enero , que cuando resulta infructuoso el emplazamiento por correo certificado con acuse de recibo, por hallarse ausente su destinatario, no puede realizarsesin más la notificación por edictos pues antes de acudir a este procedimiento es preciso que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero y que se consigne así por diligencia

El criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia es contundente en la exigencia del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos formales en las notificaciones. El rigor en el procedimiento no tiene su razón de ser en un exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución . En efecto, la viciosa practica de notificaciones, citaciones o emplazamientos que la Administración dirige al ciudadano puede situar a este en una posición limitada de su derecho a la defensa, en la medida que se sustrae a su conocimiento el acto que incide en sus derechos subjetivos; y, seguidamente, esta indefensión en la esfera administrativa comporta la natural limitación en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto impide el acceso del acto a la revisión por parte de los Tribunales.

En la de 2 de octubre de 1999 el Tribunal Supremo, declara: 'La función que cumple la notificación en la estructura del acto administrativo no es la de ser una condición para su validez, sino un requisito para su eficacia. Sólo desde que se lleve a cabo correctamente y con la seguridad de que ha llegado al conocimiento del destinatario del acto puede éste desplegar sus efectos. Es ésta la doctrina constante de esta Sala, reflejada en las numerosas sentencias que cita la parte recurrente, a la que pueden añadirse, cómo más recientes, y en la misma línea, las de 17 de febrero y 24 de marzo de 1997 y 19 de mayo y 29 de junio de 1998 '.

El primero de los argumentos de apelación debe ser claramente desestimado.

CUARTO .-Dice la administración apelante que aun en el supuesto de considerarse defectuosa la notificación, por falta de la debida diligencia en la averiguación del domicilio correcto del actor, no puede apreciarse la caducidad del procedimiento

No puede prosperar el argumento.

La notificación es el requisito a través del cual el acto administrativo dictado adquiere eficacia, ello implica que sólo cuando esta notificación haya sido practicada con las formalidades que la ley previene, ha de surtir efecto el contenido del acto, por ello, si la fecha en la que el interesado tuvo conocimiento de la resolución que impone la segunda multa coercitivafue el 23 de septiembre de 2013, notificada correctamente en la nueva dirección aportada por la Policía -la resolución es de fecha 17 de septiembre de 2013-, esta fecha ha de entenderse como aquella en la que el interesado toma conocimiento de la resolución del expediente de reposición de la legalidad, que incoado en fecha23 de noviembre de 2010 ha de entenderse caducadopor el transcurso de más de un año desde la incoación, como expresa la sentencia de instancia.

La Sala comparte dando por reproducido el razonamiento del Juez de instancia.

Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- En las demás instancias o grados las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso; la imposición de las costas podrá ser hasta una cifra máxima - artículo 139.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011 -.

El recurso de apelación interpuesto por La Xunta de Galicia se desestima totalmente; procede imponer sus costas al apelante, hasta un máximo de 1.000 euros en cuanto a los honorarios del letrado de la parte apelada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decididoDESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada dela XUNTA DE GALICIAcontra sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de VIGO dictó en fecha 11 de julio de 2016 en el Procedimiento Ordinario P.O. número 255/215 que se confirma; imponiendo al apelante las costas procesales causadas .

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 o, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-8474-09-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. MagistradaPonente Dª BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.