Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 90/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 27/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10090/2020
Recurso Apelación núm. 27 de 2020
S E N T E N C I A Nº 90
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha,
los presentes autos número 27/20 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Erasmo , representado
por la Procuradora Sra. Alfaro Ponce y dirigido por la Letrada D.ª Kelly Mariela Rabines Pairazaman, contra la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del
Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela el Auto nº 167/2019, de 28 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de los de Toledo, recaído en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 327/2019.

Dicho Auto contiene el siguiente fallo: 'Se deniega la medida cautelar solicitada por la Letrada Sra. Rabines Pairazaman, en nombre y representación de Don Erasmo .

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 18 de junio de 2020 a las 13 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, de nacionalidad colombiana, presentó, con fecha 27 de marzo de 2019, solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

El Auto apelado desestima la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, en base a los siguientes argumentos (FD SÉPTIMO): 'El recurrente no acredita arraigo familiar ni laboral, pues aunque declara que depende física y económicamente de su sobrina María , no prueba ni siquiera indiciariamente tal afirmación.

No acredita que está empadronado junto con su sobrina.

No alega ni acredita el supuesto perjuicio irreparable que le supone no obtener la tarjeta.

En definitiva, no prueba su pretensión.

Ha de tenerse en cuenta lo que viene sosteniendo la denominada jurisprudencia menor, por todas, Sentencia de 21 de noviembre de 2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso de apelación número 700/2012 , que señala que '... en supuestos como el de autos de recursos dirigidos contra resoluciones denegatorias de autorizaciones de residencia y trabajo en los que se interesa la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización denegada, la Sala se viene pronunciando reiteradamente en el sentido de que no cabe acceder a la medida de autorización provisional de residencia y trabajo con fundamento en que la efectividad de la resolución denegatoria impide al interesado trabajar y por consiguiente acceder a medios de vida que le permitan atender sus necesidades básicas, ya que ello conduciría a un automatismo en la concesión cautelar de la medida que es incompatible con la regulación de los flujos migratorios que resulta necesaria por mor del cumplimiento de los compromisos asumidos en el seno de la Unión Europea'.

No estando acreditado el arraigo familiar y/o laboral del recurrente y es claro que la no suspensión de la Resolución de denegación de la tarjeta de familiar de residente comunitario sin vínculo no le causa un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación, porque esta denegación tampoco implica expulsión'.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en que el apelante con diferente documental acreditó que ha tenido una convivencia continuada con su familiar de nacionalidad española por dos años, por lo que la suspensión del acto administrativo y la concesión de la tarjeta provisional procedía al reunir los requisitos para su concesión de acuerdo con el art. 242 del Reglamento de extranjería, en relación con la Disposición final cuarta del Real Decreto 240/2007.

Concretamente, el apelante considera que la resolución judicial impugnada vulnera los arts. 129 y 130 de la LJCA y la jurisprudencia que los desarrolla, y reitera que es familiar de un ciudadano español y que ha acreditado dicha situación con la documental aportada, y que con ello se probó la apariencia de buen derecho.

Aunque las alegaciones que fundamentan el recurso de apelación son esencialmente de fondo, no podemos soslayar el examen de las mismas desde el momento en que se alega la procedencia de la medida solicitada en base a la doctrina de la apariencia de buen derecho.

La resolución administrativa originaria impugnada denegó la tarjeta familiar de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea solicitada por los siguientes motivos (FD Tercero): 'De la instrucción del expediente y de los datos obrantes en el mismo se desprende que D Erasmo , de nacionalidad COLOMBIANA no acredita reunir los requisitos del Real Decreto precitado ya que no queda suficientemente acreditada la dependencia económica del solicitante respecto del familiar con el que pretende reunirse.

En este caso, se aporta como medio de acreditación de la dependencia económica declaración extraprocesal realizada ante notario por Justa y Lourdes (madre del solicitante) en la que manifiestan que ' el señor Erasmo convivió con María en el periodo de 1994 a 1997 quien lo sostuvo durante el tiempo anteriormente mencionado '. Y ésta es una mera declaración de parte realizada ante notario y no se aporta documentación alguna que lo avale.

De todas formas, no bastaría con presentar documentación de envíos de dinero por parte del familiar con el que pretende reunirse, sino que se ha de probar también que el solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de ese familiar comunitario, para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente'.

Pues bien, examinada la documental adjunta a la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE no podemos sino confirmar el Auto impugnado pues, si bien del certificado de inscripción padronal obrante en el expediente (los folios 57 y 58), se desprende que el apelante convivió con D.ª María , es lo cierto que el alta en el padrón es de fecha 22 de febrero de 2019, lo que no acredita la convivencia por período de dos años que se afirma por el recurrente.

Tampoco puede considerarse acreditado, por otro lado, como señala la resolución administrativa denegatoria de la tarjeta solicitada la aportación de un documento notarial en el que se recoge la declaración de dos testigos (uno de ellos la madre del apelante) que manifestaron que convivió con D.ª María en Cartago (Colombia) desde 1994 a 1997, quien lo sostuvo durante ese período, pues, al basarse el referido documento en meras declaraciones (una de ellas de la madre del recurrente) que no están respaldadas por documento alguno, el mismo carece de valor probatorio suficiente para acreditar la convivencia con su sobrina, aparte que la declaración se refiere a un período de tiempo ya muy lejano.

Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones sobre la procedencia de medidas cautelares positivas. Así lo ha hecho, por ejemplo, en sentencias de 11 de mayo de 2012 (recurso de apelación 45/2012) y de 13 de marzo de 2017 (recurso de apelación 382/2016), donde se señala que ' pese a la indudable existencia de resoluciones judiciales que se basan en el carácter negativo del acto administrativo recurrido para denegar la posibilidad de adoptar medidas cautelares, es preciso tener presente que la regulación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa no distingue un tipo de actos y otros y que fija como único marco de adopción de la medida la salvaguarda de la finalidad legítima del recurso, ponderada con la debida valoración de los intereses públicos'.

Pero en dichas sentencias se parte de un presupuesto bien diferente al aquí examinado, y es que el solicitante de la medida positiva era ya titular de una tarjeta de residente comunitario, y por eso decíamos que ' el titular de una tarjeta de residente comunitario que solicita un permiso al amparo del régimen excepcional del art. 96.5 del Reglamento de Extranjería y 9 del Real Decreto 240/2007 , tiene por definición una presunción de arraigo en España que pone del lado de la Administración su desvirtuación. De modo que no cabe denegar la medida por falta de este requisito', y que, ' En consecuencia, el apelante tenía un estatus jurídico de legalidad en España que ha de mantenerse cautelarmente hasta en tanto se resuelva con carácter firme la cuestión de fondo, porque lo contario sí haría perder al recurso su finalidad'. Y en el presente supuesto no se ha acreditado que la recurrente estuviese en posesión de una previa tarjeta de familiar de residente comunitario.

En definitiva, como dice el Auto apelado, no se acredita el arraigo familiar y/o laboral del recurrente, a lo que habría de añadirse, como también lo hace el Auto apelado y en punto a la existencia de perjuicios irreparables, que esta denegación no implica la expulsión, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede condenar a la parte apelante, con el límite, en cuanto a honorarios de Letrado, de 500 euros.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.º- Desestimamos el recurso de apelación.

2.º- Se imponen las costas procesales a la parte apelante, con el límite señalado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintiséis de junio de dos mil veinte.