Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 900/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2016 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 146/2016
Partes: ALSI 2000, S.L. C/ T.E.A.R.
S E N T E N C I A Nº 900
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 146/2016,
interpuesto por ALSI 2000, S.L., representado por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS, contra T.E.A.R. ,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 16 de septiembre de 2015, por la que se desestimó las reclamaciones acumuladas NUM000 y NUM001 presentadas contra los acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección, de 10 de enero y 12 de marzo de 2012, por los que se practicó a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido del 3er y 4º trimestre del 2006, y todos los trimestres del 2005 y 2008, y se impuso las sanciones correspondientes a las apreciadas infracciones previstas en los arts. 191 y 195 de la LGT .

Así mismo la resolución acordó archivar la reclamación NUM002 presentada contra el acuerdo sancionador, por duplicidad.

De la regularización resultó un incremento de la base imponible y las cuotas de IVA repercutido por los siguientes conceptos: ventas no contabilizada, otras cuotas año 2006, otras ventas año 2006.

El motivo de la regularización fue la imputación a la sociedad aquí recurrente de las ventas llevadas a efecto por Dª. Adolfina al considerar que concurrió simulación en términos que la actividad pretendidamente llevada a efecto por la persona física, fue realizada por la sociedad.

Así mismo se incrementó la base imponibles del 4T/2006 al constatarse la existencia de una discrepancia entre el importe de la cuenta 700 y la cifra del modelo 390, y la existencia de determinadas facturas no anotadas ni en el libro registro del IVA ni en las cuentas 700 y 477.

Se presentan como motivos de impugnación contra la liquidación: 1- Nulidad de la regularización por cuanto tuvo su origen en la entrada y registro practicada por la Inspección el día 8 de julio de 2009 en la sede social, declarado nulo por Sentencia de esta Sala y Sección, núm. 497/2010, de 20 de mayo, Rollo de Apelación núm. 165/2009 .

2- Inexistencia de simulación.

3- Regularización del IVA sin permitir la deducción del IVA soportado que acompañaria a las operaciones de aprovisionamiento que serían necesarias para realizar ' las supuestas' ventas efectuadas por la sociedad y que equilibrarian el IVA 'supuestamente' devengado.



SEGUNDO: No puede prosperar la primera alegación pues como pone de manifiesto el acuerdo de liquidación las actuaciones a la sociedad aquí recurrente se iniciaron el 13 de octubre de 2010, una vez que se acordó la terminación del expediente que se habría iniciado el 8 de julio de 2009 con la entrada y registro en la sede de la entidad, sustentándose la prueba en las actuaciones seguidas a Dª Adolfina , independientes de las obtenidas en el procedimiento seguido a la sociedad, una vez que ésta el mismo dia 8 de julio de 2009 optó por presentar sus autoliquidaciones en un intento de, a juicio de la Inspección, asumir las ventas no declaradas por la empresa y evitar las sanciones que pudieran recaer, de manera que ni en su origen ni en su desarrollo se produjo una evidente conexión que permita trasladas o extender las consecuencias de la declaración de nulidad de la entrada y registro acordada por Sentencia.



TERCERO: En lo que se refiere a la existencia de simulación, esta Sala y Sección se ha pronunciado ya en la Sentencia núm.873/2018,de 31 de octubre, dictada en el recurso 111/2016 interpuesto por Dª. Adolfina en relacion a la liquidación de su IRPF de los ejercicios 2006,2007 y 2008.

El Fundamento de Derecho tercero de la citada sentencia expresa: '

TERCERO: La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

En el presente caso los elementos indiciarios obtenidos por la Inspección son: 1- El domicilio o sede en el que se aparecían dadas de alta la Sociedad y Dª Adolfina era el mismo.

2-No aparecía ninguna diferencia en el tipo de documento de pedido empleado por ambas, ni en la numeración, sin que hubiera ningún tipo de anotación indicativa de si la venta correspondía a la persona física o a la sociedad.

3- Dª Adolfina no tenia personal a su cargo, todos los vendedores constaban en la base de datos como asalariados de la sociedad.

4- En las cuentas bancarias de Dª Adolfina no se detectaron entradas o salidas que pudieran considerarse indicativas de una actividad de compra y venta de inmuebles.

5- En los justificantes de pago de las factures recibidas por el supuesto proveedor de Dª Adolfina aparecía que los pagos se realizaron desde una cuenta cuyo titular era la sociedad, lo que se justificó por el representante de aquella ante la Inspección como adelanto o préstamo que se iba devolviendo en efectivo una vez que cobraba a sus clientes, también en efectivo.

Frente a tales hechos, que llevan a la conclusión de que efectivamente la actividad era realizada en exclusiva por la sociedad, titular del local, con personal para ello y pagadora de las adquisiciones, elementos ausentes en la persona física, no pueden prevalecer la tesis de la recurrente.

1- Lo que denomina 'práctica habitual en el comercio' consistente en que el stock de una empresa es puesto a disposición de otra que en un momento dado no dispone del artículo requerido por el cliente lo que evita mantener al cliente a la espera en tanto el fabricante suministre el producto', porque esta Sala considera que ni ello es práctica habitual, ni se explica el porqué de que en las cuentas bancarias de Dª Adolfina no aparecieran salidas por compras,cuando la operativa se califica como recíproca, es decir que Dª Adolfina también ponía a disposición de la sociedad su mercancía, o bien que Dª Adolfina adquiría de la sociedad lo que luego vendía.

2- La Administración, en contra de lo manifestado, no ' reconocía.. la actividad de módulos de la obligada tributaria Dª Adolfina ', porque ninguna declaración explícita hay en ese sentido; y si lo que quiere decir es que se aceptaron o no regularizaron las declaraciones presentadas en ejercicios anteriores amparadas en tal régimen, el argumento esgrimido a modo de acto propio de la Administración no es apto a los fines que se pretende porque la ausencia de regularización no supone una declaración administrativa inequívoca de que efectivamente se llevaba a cabo una real actividad.

Por lo expuesto el recurso ha de ser desestimado. ' Por los mismos motivos el recurso no puede prosperar en este extremo.



CUARTO: En lo que respecta a la pretensión de regularización completa, que la recurrente sustenta en el hecho de que habiendo sido imputado el IVA correspondiente a las Ventas de Dª. Adolfina , sin embargo la Inspeccion no admite la deducción del IVA correspondiente a las adquisiciones correlativas , el acuerdo de liquidación argumenta que no se aportaron facturas justificativas ni contabilidad, lo que impide la deducción conforme a los arts 97 y 99.3 de la Ley del IVA 37/1992.

Por su parte el TEAR, con cita del art. 81 de la ley del Impuesto y de diversas resoluciones del TEAC, pone de manifiesto que la determinación de la base imponible se llevó a efecto por estimación directa, partiendo de los datos declarados y de los obtendios en el curso de las actuaciones, y que las cuotas 'estimadas' cuya deducción se pretende no son cuotas soportadas irregulares ni se trata de gastos que fueran tenidos en cuenta para determinar la base imponible comprobada, por lo que no procede su deducción.

La STS núm. 289/2018, de 26 de febrero, rec. cas. num. 112/2017 se pronuncia en el siguiente sentido: ( FJ sexto) ' 4. Conforme a lo razonamientos expuestos, las liquidaciones deben ser corregidas en cuanto para determinar la base imponible del IVA, derivadas de las ventas ocultas, no se dedujo el importe correspondientes a las cuotas que debieron repercutirse, que conforme a la doctrina del TJUE ha de entenderse incluidas en el montante de la operación. Lo mismo vale para la base sobre la que se determina la cuantía de la multa por la comisión de una infracción tributaria grave en relación con el repetido tributo.' En consecuencia el recurso ha de ser estimado en este extremo, en el sentido de que por la Inspección se considere el IVA soportado deducible que corresponda a las ventas que, apreciadas por la Inspección, determinaron el incremento de la base imponible.



QUINTO: Respecto al acuerdo sancionador se alega falta de motivación y prueba de la culpabilidad.

Examinado el acuerdo sancionador resulta que con respecto a la culpabilidad expresa que: ' En el presente supuesto, Alsi 2000 SL, no declaró la totalidad de las operaciones por ella realizadas.

Por una parte, omitió operaciones derivadas de pedidos que no fueron objeto de facturación y de determinadas facturas no contabilizadas en el ejercicio 2007 y realizó una corrección insuficiente de los errores detectados en el IVA del 2006.

Por otra parte se ocultaron determinadas operaciones realizadas por Alsi 2000 SL aparentando ser operaciones realizadas por Dª. Adolfina que tributaba en estimación objetiva y en el Régimen de Recargo de Equivalencia' Respecto a la primera parte, el acuerdo sancionador aprecia, al menos, negligencia, y respecto a la segunda parte expresa que la conducta evidencia una clara intención de defraudar.

A juicio de la Sala el acuerdo sancionador motiva y acredita en ambos casos la culpabilidad mediante un juicio de inferencia consistente en que si omitió operaciones, facturadas y no facturadas y no llevó a efecto una corrección que manifestó haber advertido fue cuanto menos por negligencia, tanto más cuanto que no se presentaron alegaciones que ofrecieran otra explicación y a las que fuera necesario dar respuesta.

Tanto más cabe decir respecto a la segunda parte, en que el acuerdo expresa que hubo ocultación articulada en una apariencia de operaciones como realizadas por Doña Adolfina , es decir concurrió simulacion, la cual, por suponer la creación de un artificio implica de una conducta dolosamente defraudatoria, es decir intencional, como apreció el acuerdo.

Por lo tanto el acuerdo sancionador ha de ser confirmado en lo que se refiere a la concurrencia de los presupuestos de antijuridicidad, culpabilidad y motivación, si bien se ha de anular en la medida en que se anula el acuerdo de liquidación y sin perjuicio de que la Administración proceda a imponer la sanción ajustada a la nueva liquidación que pueda practicar.



SEXTO: Considerando la estimación parcial del presente recurso, serán de cada parte las costas causadas a su instancia.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 16 de septiembre de 2015, por la que se desestimó las reclamaciones acumuladas NUM000 y NUM001 presentadas contra los acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección, de 10 de enero y 12 de marzo de 2012, por los que se practicó a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido del 3er y 4º trimestre del 2006, y todos los trimestres del 2005 y 2008, y se impuso las sanciones correspondientes a las apreciadas infracciones previstas en los arts. 191 y 195 de la LGT .

Así mismo la resolución acordó archivar la reclamación NUM002 presentada contra el acuerdo sancionador, por duplicidad.

De la regularización resultó un incremento de la base imponible y las cuotas de IVA repercutido por los siguientes conceptos: ventas no contabilizada, otras cuotas año 2006, otras ventas año 2006.

El motivo de la regularización fue la imputación a la sociedad aquí recurrente de las ventas llevadas a efecto por Dª. Adolfina al considerar que concurrió simulación en términos que la actividad pretendidamente llevada a efecto por la persona física, fue realizada por la sociedad.

Así mismo se incrementó la base imponibles del 4T/2006 al constatarse la existencia de una discrepancia entre el importe de la cuenta 700 y la cifra del modelo 390, y la existencia de determinadas facturas no anotadas ni en el libro registro del IVA ni en las cuentas 700 y 477.

Se presentan como motivos de impugnación contra la liquidación: 1- Nulidad de la regularización por cuanto tuvo su origen en la entrada y registro practicada por la Inspección el día 8 de julio de 2009 en la sede social, declarado nulo por Sentencia de esta Sala y Sección, núm. 497/2010, de 20 de mayo, Rollo de Apelación núm. 165/2009 .

2- Inexistencia de simulación.

3- Regularización del IVA sin permitir la deducción del IVA soportado que acompañaria a las operaciones de aprovisionamiento que serían necesarias para realizar ' las supuestas' ventas efectuadas por la sociedad y que equilibrarian el IVA 'supuestamente' devengado.



SEGUNDO: No puede prosperar la primera alegación pues como pone de manifiesto el acuerdo de liquidación las actuaciones a la sociedad aquí recurrente se iniciaron el 13 de octubre de 2010, una vez que se acordó la terminación del expediente que se habría iniciado el 8 de julio de 2009 con la entrada y registro en la sede de la entidad, sustentándose la prueba en las actuaciones seguidas a Dª Adolfina , independientes de las obtenidas en el procedimiento seguido a la sociedad, una vez que ésta el mismo dia 8 de julio de 2009 optó por presentar sus autoliquidaciones en un intento de, a juicio de la Inspección, asumir las ventas no declaradas por la empresa y evitar las sanciones que pudieran recaer, de manera que ni en su origen ni en su desarrollo se produjo una evidente conexión que permita trasladas o extender las consecuencias de la declaración de nulidad de la entrada y registro acordada por Sentencia.



TERCERO: En lo que se refiere a la existencia de simulación, esta Sala y Sección se ha pronunciado ya en la Sentencia núm.873/2018,de 31 de octubre, dictada en el recurso 111/2016 interpuesto por Dª. Adolfina en relacion a la liquidación de su IRPF de los ejercicios 2006,2007 y 2008.

El Fundamento de Derecho tercero de la citada sentencia expresa: '

TERCERO: La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

En el presente caso los elementos indiciarios obtenidos por la Inspección son: 1- El domicilio o sede en el que se aparecían dadas de alta la Sociedad y Dª Adolfina era el mismo.

2-No aparecía ninguna diferencia en el tipo de documento de pedido empleado por ambas, ni en la numeración, sin que hubiera ningún tipo de anotación indicativa de si la venta correspondía a la persona física o a la sociedad.

3- Dª Adolfina no tenia personal a su cargo, todos los vendedores constaban en la base de datos como asalariados de la sociedad.

4- En las cuentas bancarias de Dª Adolfina no se detectaron entradas o salidas que pudieran considerarse indicativas de una actividad de compra y venta de inmuebles.

5- En los justificantes de pago de las factures recibidas por el supuesto proveedor de Dª Adolfina aparecía que los pagos se realizaron desde una cuenta cuyo titular era la sociedad, lo que se justificó por el representante de aquella ante la Inspección como adelanto o préstamo que se iba devolviendo en efectivo una vez que cobraba a sus clientes, también en efectivo.

Frente a tales hechos, que llevan a la conclusión de que efectivamente la actividad era realizada en exclusiva por la sociedad, titular del local, con personal para ello y pagadora de las adquisiciones, elementos ausentes en la persona física, no pueden prevalecer la tesis de la recurrente.

1- Lo que denomina 'práctica habitual en el comercio' consistente en que el stock de una empresa es puesto a disposición de otra que en un momento dado no dispone del artículo requerido por el cliente lo que evita mantener al cliente a la espera en tanto el fabricante suministre el producto', porque esta Sala considera que ni ello es práctica habitual, ni se explica el porqué de que en las cuentas bancarias de Dª Adolfina no aparecieran salidas por compras,cuando la operativa se califica como recíproca, es decir que Dª Adolfina también ponía a disposición de la sociedad su mercancía, o bien que Dª Adolfina adquiría de la sociedad lo que luego vendía.

2- La Administración, en contra de lo manifestado, no ' reconocía.. la actividad de módulos de la obligada tributaria Dª Adolfina ', porque ninguna declaración explícita hay en ese sentido; y si lo que quiere decir es que se aceptaron o no regularizaron las declaraciones presentadas en ejercicios anteriores amparadas en tal régimen, el argumento esgrimido a modo de acto propio de la Administración no es apto a los fines que se pretende porque la ausencia de regularización no supone una declaración administrativa inequívoca de que efectivamente se llevaba a cabo una real actividad.

Por lo expuesto el recurso ha de ser desestimado. ' Por los mismos motivos el recurso no puede prosperar en este extremo.



CUARTO: En lo que respecta a la pretensión de regularización completa, que la recurrente sustenta en el hecho de que habiendo sido imputado el IVA correspondiente a las Ventas de Dª. Adolfina , sin embargo la Inspeccion no admite la deducción del IVA correspondiente a las adquisiciones correlativas , el acuerdo de liquidación argumenta que no se aportaron facturas justificativas ni contabilidad, lo que impide la deducción conforme a los arts 97 y 99.3 de la Ley del IVA 37/1992.

Por su parte el TEAR, con cita del art. 81 de la ley del Impuesto y de diversas resoluciones del TEAC, pone de manifiesto que la determinación de la base imponible se llevó a efecto por estimación directa, partiendo de los datos declarados y de los obtendios en el curso de las actuaciones, y que las cuotas 'estimadas' cuya deducción se pretende no son cuotas soportadas irregulares ni se trata de gastos que fueran tenidos en cuenta para determinar la base imponible comprobada, por lo que no procede su deducción.

La STS núm. 289/2018, de 26 de febrero, rec. cas. num. 112/2017 se pronuncia en el siguiente sentido: ( FJ sexto) ' 4. Conforme a lo razonamientos expuestos, las liquidaciones deben ser corregidas en cuanto para determinar la base imponible del IVA, derivadas de las ventas ocultas, no se dedujo el importe correspondientes a las cuotas que debieron repercutirse, que conforme a la doctrina del TJUE ha de entenderse incluidas en el montante de la operación. Lo mismo vale para la base sobre la que se determina la cuantía de la multa por la comisión de una infracción tributaria grave en relación con el repetido tributo.' En consecuencia el recurso ha de ser estimado en este extremo, en el sentido de que por la Inspección se considere el IVA soportado deducible que corresponda a las ventas que, apreciadas por la Inspección, determinaron el incremento de la base imponible.



QUINTO: Respecto al acuerdo sancionador se alega falta de motivación y prueba de la culpabilidad.

Examinado el acuerdo sancionador resulta que con respecto a la culpabilidad expresa que: ' En el presente supuesto, Alsi 2000 SL, no declaró la totalidad de las operaciones por ella realizadas.

Por una parte, omitió operaciones derivadas de pedidos que no fueron objeto de facturación y de determinadas facturas no contabilizadas en el ejercicio 2007 y realizó una corrección insuficiente de los errores detectados en el IVA del 2006.

Por otra parte se ocultaron determinadas operaciones realizadas por Alsi 2000 SL aparentando ser operaciones realizadas por Dª. Adolfina que tributaba en estimación objetiva y en el Régimen de Recargo de Equivalencia' Respecto a la primera parte, el acuerdo sancionador aprecia, al menos, negligencia, y respecto a la segunda parte expresa que la conducta evidencia una clara intención de defraudar.

A juicio de la Sala el acuerdo sancionador motiva y acredita en ambos casos la culpabilidad mediante un juicio de inferencia consistente en que si omitió operaciones, facturadas y no facturadas y no llevó a efecto una corrección que manifestó haber advertido fue cuanto menos por negligencia, tanto más cuanto que no se presentaron alegaciones que ofrecieran otra explicación y a las que fuera necesario dar respuesta.

Tanto más cabe decir respecto a la segunda parte, en que el acuerdo expresa que hubo ocultación articulada en una apariencia de operaciones como realizadas por Doña Adolfina , es decir concurrió simulacion, la cual, por suponer la creación de un artificio implica de una conducta dolosamente defraudatoria, es decir intencional, como apreció el acuerdo.

Por lo tanto el acuerdo sancionador ha de ser confirmado en lo que se refiere a la concurrencia de los presupuestos de antijuridicidad, culpabilidad y motivación, si bien se ha de anular en la medida en que se anula el acuerdo de liquidación y sin perjuicio de que la Administración proceda a imponer la sanción ajustada a la nueva liquidación que pueda practicar.



SEXTO: Considerando la estimación parcial del presente recurso, serán de cada parte las costas causadas a su instancia.

FALLO Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo número 146/2016 interpuesto por la entidad Alsi 2000, SL, contra el acto objeto de esta litis, que se anula, así como los acuerdos de liquidación y de imposición de snacion de los que trae causa, reconociendo el derecho de la demandante a que en la liquidación y sancion se tenga en cuanta las cuotas de IVA deducible correspondiente a las ventas que determinaron el incremento de las bases imponibles. Seran de cada parte las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.