Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 900/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 210/2017 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000210/2017

N.I.G.: 03014-45-3-2016-0000295

SENTENCIA Nº 900/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS

Magistrados

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALÈNCIA, a 4 de diciembre de 2019

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y defendida por la Abogacía de la Comunidad Valenciana, contra la Sentencia n.º 101/2017, de 16/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 84/2016, siendo apelado D. Octavio, que comparece a través de la Letrada Dña. María Cruz Torres Molla.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 101/2017, de 16/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 84/2016.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 4 de diciembre de 2019, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 101/2017, de 16/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 84/2016.

En el fallo se dice:

' 1º) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho del reclamante a realizar 3módulos BASICOS alternativos de prolongación de jornada en sustitución de guardias en los términos previstos en el punto 1.4.de la resolución de 21-2-2005, de la Dirección de Trabajo y Seguridad Laboral; sin perjuicio de que con posterioridad, la Administración decida ofertarle 4 o hasta 5 módulos.

3º) se estima el derecho del reclamante a percibir como indemnización, la cuantía económica correspondiente a la realización de tres módulos básicos complementarios de guardia mensuales desde 15-5-2015, un mes después de la fecha de la solicitud.

4º) Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.-Se recurre en el presente proceso: la Resolución PRESUNTA de la consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de alzada frente a la desestimación por silencio adminstrativo de la solicitud presentada el 15-4-2015 en MATERIA DE MODULOS DE GUARDIA;

y basa su reclamación en: - que el recurrente es médico especialista en ginecología y obstetricia, con plaza en propiedad , prestando sus servicios en el Hospital Virgen de los Lirios de alcoy. Que en junio 2012 solicitó exención de guardias por cumplir la edad de 55años y la realización de módulos compensatorios, los cuales le fueron denegados por no justificar asistencialmente su necesidad. Que en 15-4-2015 solicitó de nuevo la realización de los módulos que no ha sido contestada. Que en el DOGV de 10-3-2005 se hace pública la resolución de fecha 21-2-2005 de la dirección general de trabajo y seguridad Laboral por la que se dispone el depósito y la publicación del Acuerdo sobre mejoras relativas a la Atención continuada y Guardias, suscrito por la Consellería de Sanidad y las Organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial de Sanidad. Que es de aplicación el punto 1.4 de dicha resolución sobre Mejoras sociales . Que el servicio de ginecología es un servicio saturado y el recurrente podría realizar múltimples funciones para agilizar loistas de espera u otras actividades que el Jefe de Servicio o la Gerencia determine.. que ha realizado guardias médicas en los últimos 10 años.

Por la Administración demandada se opone alegando que es de aplicación el apartado segundo del acuerdo de 23-12-2004 del consell de la Generalirtat, por el que se modifican las retribuciones en la atención continuada y guardias para el personal facultativo y personal de enfermería de atención primaria y de las unidades de hospitalización domiciliaria, publicado en el DOGV de 4-1-2005, que establece: Tales módulos se ofertarán por la Administración de acuerdo con los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria; Que es de aplicación la Resolución de 21-2-2005 de la Dirección Generalde Trabajo y Seguridad Laboral, por la que se dispone el depósito y la publicación del Acuerdo sobre mejoras relativas a atención continuada y guardias , publicada en el DOGV el 10-3-2005, en concreto su punto 1.4 sobre mejoras sociales. Que de dichas normas, cabv concluir que los módulos compensatorios de ampliación de jornada ordinaria como alternativa a la actividad de guardias y atención continuada, no se configuran como un derecho subjetivo de carácter absoluto del funcionario, sino que se trata de un derecho condicionado a que las necesidades organizativas y/o asistenciales de la Administración hagan posible su ejercicio recayendo sobre la Administración sanitaria la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de dichos módulos.'

Y la cuestión litigiosa es resuelta en la sentencia apelada de la forma en que se reseña a continuación:

'Por lo expuesto, y como recoge la citada resolución de 21-2-2005, aquellos facultativos de 55 o más años cumplidos que hayan realizado actividad de guardias/atención continuada durante 7 de los 10 últimos años, tendrán derechoamódulos voluntariose incentivados de ampliación de jornada ordinaria; por lo que es voluntaria la solicitud por parte del médico, pero si la efectúa, su concesión es obligada por la administración. Lo facultativo es la solicitud por el médico, y es lo que condiciona a la obligatoriedad a su concesión a la Adminsitración.

'Tales módulos se ofertarán de lunes a viernes',implica que , una vez solicitado por el médico su realización, es la Administración, la que le debe ofertar la posibilidad de realizarlos, de lunes a viernes. Y se llevará a cabo en5 horas de trabajo y con distribución equitativa entre los interesados y podrá realizarse en el propio centro o bien en otra institución sanitaria pública dentro de la localidad de trabajo del profesional, en un módulo de actividad urgente o programada.

Por lo que , el interesado ( el médico)procederá asimismo a expresar su voluntad de acogerse o no, y en qué número, a los módulos alternativos de prolongación de jornada.Así, es el médico quien le indica a la Administración el número de módulos a los que desea acogerse. Y la Administración, deber ofertar un mínimo de 3 y hasta 5 módulos, pero no puede obligar a su realización , sino que es el médico, quien elige a cuantos módulos se acoge.

Tales módulos se ofertaránde lunes a viernes, no dice el texto, se podrán ofertar.

Y es de aplicación el Acuerdo 40/2007, de 13 abril 2007, del Consell de la Geenralitat Valenciana, que recoge en su Acuerdo 6º:

Aquellos facultativos de 55 o más años cumplidos, a los que hace referencia el apartado segundo del Acuerdo de 23 de diciembre de 2004, del Consell, y que, habiendo obtenido la exención de guardias por motivos de edad, soliciten, con carácter voluntario, la realización de los módulos regulados en el citado apartado,verán estimada su solicituden el plazo máximo de un mes, contado desde la fecha de su solicitud.

En todo caso, el facultativo podrá condicionar su solicitud de exención de guardias a la concesión de los referidos módulos, no haciendo mientras tanto, efectiva la exención.Idéntico plazo de un mes se aplicará a aquellos facultativos mayores de 55 años con especialidades en las que no está prevista la realización de guardias.

Como se ve, en este Acuerdo, ya se establece de manera más clara la obligatoriedad de la concesión.

En el EAconsta Resolución de 16-4-2015 en que se recoge que: En la actualidad , el Servicio de Ginecología del Hospital, con los medios personales con los que cuenta, se encuentra perfectamente cubierto, realizándose incluso deslizamiento de jornada a partir de las 15 horas. Por ello , no existe interés asistencial ni tampoco posibilidad organizativa para que ningún facultativo realice en este servicio módulos de jornada complementaria.

Pero como se ha visto, no es potestativo de la Administración el conceder o no dichos módulos, sino que si el médico lo pide, la administración lo debe conceder.

En el caso de autos, POR EL RECURRENTE,no se determinan en su escritoen vía administrativa cuantos módulos desea realizar, pero los cuantifica en la demanda, en número de 4. Por lo que es procedente la estimación de la demanda respecto de ese punto, pero en número de 3 , que es el derecho básico.

Sin perjuicio de que con posterioridad, la Administración decida ofertarle 4 o hasta 5 módulos.

Solicita también , que se le indemnice, por la cuantía correspondiente a 3 módulos de guardia mensuales desde la fecha de la solicitud; es procedente su estimación, pero desde la fecha de 15-mayo-2015, es decir, un mes después de su solicitud.

TERCERO.-Por todo lo anterior procede la ESTIMACIÓN PARCIALde la presente demanda contencioso-administrativa.

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación se sintetizan en considerar que no nos hallamos ante un derecho del funcionario, sino que la Administración está facultada para estimar o desestimar tal solicitud en función de las necesidades organizativas y/o asistenciales, en atención a criterios de racionalización y eficiencia, constando en el presente caso en el expediente administrativo los motivos por los que se justifica la no autorización a la persona interesada de su solicitud. Cuestiona también el reconocimiento de indemnización en favor de la actora sin justificación probatoria de la misma.

CUARTO.-Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: se resalta que se trata de un derecho y que con la interpretación de la contraparte se dejaría vacía de contenido la normativa aplicable.

QUINTO.-Procede la estimación del presente recurso.

En la sentencia de esta Sala y Sección 870/2019, de 27/noviembre (apelación 185/2017), a propósito de un supuesto de hecho que guarda esencial analogía con el que aquí se dilucida, hemos dicho:

'PRIMERO.- Dejando establecido que la resolución administrativa impugnada viene referida a la propia de ... desestima el recurso de reposición interpuesto por el hoy apelante frente a la propia de ... la cual comunica a aquel que su solicitud de concesión de módulos voluntarios de ampliación de jornada, fue informada de forma desfavorable por la Dirección General de Asistencia Sanitaria (sic.) es lo cierto que el debate que entiende nuclear la administración apelada ( ' determinar si la concurrencia en el interesado de todos los requisitos establecidos en la normativa otorga un derecho automático a su concesión (..) o si, por el contrario, la administración estáfacultada para estimar o desestimar tal solicitud en función de las necesidades organizativas y/o asistenciales'), ya ha resultado solventado por sentencias de esta misma Sala y Sección - por todas dejemos citada la sentencia 220/2019, de 13 de marzo (Ape. 664/2016) o las allíreferenciadas, sentencia 100/2018 de 22 Febrero 2018 (Rec. 500/2015) y sentencia 87/2010 de 27 de enero 2010 (recurso 384/2008), de modotal que condicionada la oferta de los correspondientes módulos, de acuerdo con los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria, bien se observa la necesidad de atender a tal potestad auto-organizativa de la Administración, a la hora de valorar la materia que nos atañe.

SEGUNDO.-Por lo demás, la cuestión aquía depurar ya planteada en la instancia y que obvia tanto la sentencia impugnada, como, interesadamente la Administración, lo seráasimismo atender al sentido del silencio que hubiere de conferirse en orden a la solicitud del actor/apelante, en cuanto registrada en dependencias administrativas en fecha.... e informada desfavorablemente el ... - más alládel mes- por el Director General de Asistencia Sanitaria, de conformidad con la previsión del Acuerdo de 32/12/2004 (DOCV núm 4917, de 4/1/2005).

Así, aun incontrovertido el transcurso del plazo máximo para resolver la solicitud formulada por el apelante/actor, es menester recordar como esta Sala y Sección desde la sentencia 316/2019, de 12 de abril (rec. Apelación 815/2016) ha podido integrar el sentido estimatorio del silencio -contemplado en el Acuerdo de 13 de abril de 2007, del Consell, sobre racionalización del sistema de guardias y atención continuada en las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad (DOGV núm. 5492 de 18.04.2007) en cuanto prevé'Aquellos facultativos de 55 o más años cumplidos, a los que hace referencia el apartado segundo del Acuerdo de 23 de diciembre de 2004, del Consell, y que, habiendo obtenido la exención de guardias por motivos de edad, soliciten, con carácter voluntario, la realización de los módulos regulados en el citado apartado, verán estimada su solicitud en el plazo máximo de un mes, contado desde la fecha de su solicitud'- con la necesidad, de atender al apartado del Acuerdo de 23/12/2004 al que el propio texto se remite, y por tanto,con la necesidad de que tales módulos se ofertasen por la Administración de acuerdo con los criterios organizativos oportunos, de modo tal que seráante esa previa oferta de módulos alternativos de prolongación de jornada adecuada a los criterios organizativos que en cada centro o institución sanitaria se fijen, cuando tal silencio merezca operar en sentido estimatorio de la solicitud formulada, mas no en otro caso.

Recordemos como nuestra sentencia 316/2019 ya pudo dejar expresado 'En primer lugar , la petición formulada por el recurrente de realización de módulos compensatorios de tardes no es incardinable en un procedimiento reconocido como tal en el ordenamiento jurídico. A este respecto hay que diferenciar claramente entre los 'procedimientos iniciados a solicitud del interesado' y la mera solicitud del interesado. Es decir no todas las solicitudes del interesado son iniciadoras de un procedimiento. Por tanto no seria admisible la tesis del silencio positivo ante la ausencia de procedimiento strictu sensu. Y, en segundo lugar , tampoco podría operar el silencio positivo en el marco de peticiones que afecten a la potestad de organización de un servicio público cual es el sanitario. La solicitud de módulos y su concesión se configura en la normativa como un derecho, si bien claramente condicionado a los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria'.

En efecto, en el presente caso, consta en el expediente administrativo:

- La solicitud del recurrente solicitando la realización de módulos compensatorios.

- Informe del Gerente del Departamento de Salud de Alcoi de 16/abril/2015 que informa que el servicio de Ginecología del Hospital Virgen de los Lirios se halla perfectamente cubierto, y que no existe interés asistencial ni tampoco posibilidad organizativa para que ningún facultativo realice en ese servicio módulos de jornada complementaria.

- El Director General de Asistencia Sanitaria se pronuncia también en sentido negativo.

A partir de esos elementos de juicio, de una parte no se produce el necesario presupuesto enunciado más arriba, esto es, que los módulos se hayan ofrecido por la Administración de acuerdo con los criterios organizativos oportunos; de otra parte, al no existir esa previa oferta de módulos alternativos de prolongación de jornada, adecuada a los criterios organizativos que en cada centro o institución sanitaria se fijen, no puede operar el silencio positivo.

Sobre esas bases, y a la vista, además, del informe negativo del Gerente del Departamento de Salud, la solicitud del demandante no podía tener favorable acogida. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD, frente a la Sentencia n.º 101/2017, de 16/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 84/2016, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto en el sentido de que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Octavio frente a la desestimación por silencio del recurso de alzada presentado por el ahora demandante ante la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada el 15/abril/2015 en materia de 'módulos de guardia'.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.