Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 901/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 862/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 862/2019
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veinte de mayo dos mil veinte.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por Dª. Salome , defendida
por el Abogado Dº. Miguel Ángel Arévalo Escudero, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2019 que
dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 2 de Algeciras en el Procedimiento Abreviado
núm. 904/2018; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD,
representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria, Dª. María Concepción Cardesa Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Algeciras se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'I.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Salome (tras rectificación).

II.- Se imponen las costas procesales a la parte demandante en la cantidad máxima de DOSCIENTOS EUROS (200 €), más el IVA aplicable en su caso ' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Dª. Salome y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 18 de mayo de 2020, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por ? Dª.

Salome frente a la Resolución de fecha 3 de julio de 2018 de la Dirección Gerencia del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar, que había desestimado la solicitud de aquella de reconocimiento de la condición como empleada pública fija, o subsidiariamente indefinida fija, o subsidiaria a la anterior indefinida no fija, y que se le garantizase que la plaza que actualmente ocupa como funcionaria interina no sea cubierta mediante el correspondiente sistema de provisión.

El Juzgador de la instancia relata que la actora ha ido encadenando diversos nombramientos como funcionaria interina del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, veterinaria, por sustitución desde el 03/08/2009 al 20/11/2014 que pasó a ser interina por vacante, hasta la actualidad.

Aborda la problemática del abuso en la contratación temporal. En su amplia exposición detalla la legislación aplicable, así la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( cláusula cuarta), y los artículos 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de Andalucía, comentando la reciente jurisprudencia sobre la materia, tanto española ( STS de 26/09/2018, casación 1305/2017; y STSJA con sede en Sevilla, Sección 3ª, de 09/05/2018, apelación 773/2017), como comunitaria ( sentencias del TJUE de 14/09/2016 en los asuntos núms. C-596/14; C-184/15 y acumulado C-197/15; y C-16/15).

Y, a modo de resumen, concluye: la demandante no ha sido cesada, lleva demasiado tiempo como funcionaria interina, la Administración ha actuado en fraude de ley, y lo que la demandante puede exigir, y la Administración está obligada a cumplir, es la adecuada provisión de la plaza.

Por ello, siendo otras las pretensiones de la demandante, incluso pretendiendo la reserva de la plaza que ocupa interinamente sin que se pueda incluir en oferta de empleo público, el recurso debe ser desestimado íntegramente.



SEGUNDO.- Se sostiene en la apelación que: * Yerra la sentencia recurrida cuando responsabiliza a la víctima, la propia recurrente, de la situación de fraude de ley generada por la Administración demandada.

* La transformación de la relación temporal en fija o permanente constituye la medida más eficaz para que poner fin al estado de abuso que persiste.

* La Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (Social) ha creado una nueva figura de empleado público: 'indefinido no fijo'. La STJUE C-331/17 recoge la sanción del reconocimiento como indefinido, en atención a la cláusula quinta.



TERCERO.- Aunque el recurso de apelación permita al tribunal ad quem examinar nuevamente, en todas sus facetas, el litigio, esto no significa que se encuentre en la misma situación que el juzgado a quo y tengan forzosamente que volver a discutirse en la alzada la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en la instancia, lo que desnaturalizaría la razón de ser de dicho recurso ordinario y devolutivo, cuyo objetivo radica en la depuración de los criterios hermenéuticos, interpretativos o de juicio, valoración de las pruebas practicadas y, en definitiva, de los resultados obtenidos en la sentencia dictada en primera instancia.

En tal sentido, ya declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 20/10/1998 que el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la resolución impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, señalando asimismo la sentencia dictada por ese Alto Tribunal de 17/01/2000 que el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada.

Pues bien, la apelante se limita a reiterar en esta alzada los mismos asertos que el juzgador de la instancia, asumiendo el sentir de esta Sala Territorial, refutó.

Es más, la sentencia apelada, en contemplación a las peculiaridades del caso enjuiciado matiza que las Sentencias del TJUE parten de un presupuesto que no se ha dado en el presente caso, cual es que tras un largo periodo de relación temporal se produjo el cese, pero no con fundamento en la provisión legal y reglamentaria de la plaza. En nuestro caso no hay cese o extinción de la relación.

El TJUE considera contrario al derecho comunitario el mantenimiento durante un periodo de tiempo excesivo y sin justificación razonable, una relación de carácter temporal, sobre la base de una necesidad estructural, y que se produzca el cese por la simple razón de la temporalidad, y subsistiendo la necesidad estructural. Lo que no sanciona el TJUE, sería absurdo jurídicamente, es que la temporalidad conlleve ineludiblemente la declaración del carácter indefinido laboral, o, en terminología de la parte demandante, empleado público fijo, o indefinido no fijo.

La pretensión de la parte demandante tiene otra consecuencia adicional, cual sería la vulneración del derecho a acceder al empleo público, de aquellas personas que hoy por hoy no están empleadas por la Administración, pero que aspiran a ello, en condiciones de igualdad, y bajo los principios de igualdad, publicidad, capacidad y mérito, constitucionalmente consagrado en el art. 23 de la Constitución .

La parte demandante es conocedora (hecho duodécimo de la demanda), de la actual articulación de dos sistemas de provisión en propiedad de plazas para veterinarios de la Junta de Andalucía, a tenor de los Decretos 130/2017 de 1 de agosto10, y 213/2017 de 26 de diciembre11. Este último tiene por rúbrica 'Oferta de Empleo Público para la Estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía', que es lo pretendido.

Y más recientes sentencias apuntalan el criterio expuesto: - STS 1425/2018, de 26 de septiembre, recurso de casación 785/2017, que examinaba el cese de interinos respondió en su F.D. 16º a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión: '1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Respuesta a la segunda cuestión: El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización.

Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

- STJUE C-103/18, Sánchez Ruiz y C-429/18 Fernández Álvarez y otras/ Comunidad de Madrid (Servicio madrileño de Salud) ha declarado, de 19 de marzo de 2020, ha declarado: '(...) la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo (...)'.

'(...) la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por 'razones objetivas', con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal (...)'.

'(...) 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición (...)'.

Cumple pues desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad al art. 139.2 de la LJCA procede imponer las costas a la parte apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 300 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Salome , defendida por el Abogado Dº. Miguel Ángel Arévalo Escudero, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2019 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 2 de Algeciras en el Procedimiento Abreviado núm. 904/2018, que confirmamos íntegramente. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de TRESCIENTOS EUROS (300 €).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.