Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 904/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 268/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0010727
RECURSO DE APELACIÓN 268/2017
SENTENCIA NÚMERO 904/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 268/2017, interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
GUADALAJARA, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 19 de diciembre
de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid , recaída en los autos
de Procedimiento Abreviado nº 207/2016. Ha sido parte apelada D. Jesús Manuel , representado por la
Procurador Sra. Paredes Pareja.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- No formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 21 de diciembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recurrida en apelación estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelado contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de fecha 12 de enero de 2016 recaída en el procedimiento sancionador instruido al amparo de lo determinado en el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, acordando decretar su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

La sentencia apelada anula dicha resolución por entender que al basarse en la mera existencia de antecedentes policiales y no penales, debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia.

La parte apelante sostiene que los antecedentes policiales reflejados en la resolución ponen de manifiesto la existencia de una conducta personal que revela una amenaza real, grave y actual contra el orden y la seguridad públicas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de adverso manifestando que dado que el precepto que le resulta de aplicación establece que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola razón para adoptar la decisión de expulsión, como en este caso no hay condenas penales, ninguna de las alegaciones de la Administración pueden ser tomadas en consideración.



SEGUNDO.- El art. 15 del RD 240/2007 dispone, en lo que aquí interesa, lo siguiente: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'.

(...) '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: (...) d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'.

La resolución de este litigio pasa por poner de relieve el concepto de orden público previsto en el art.

15 del RD 240/2007 , según los criterios que para su definición se han dado por reiterada jurisprudencia, interna y europea, que lo define, en esencia, como amenaza real, actual y suficientemente grave derivada del comportamiento personal.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública» . Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ». El precepto establece, además, en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas» .

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero aquí aplicable, refleja con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)» . Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general» .

Igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.



TERCERO.- La aplicación de la precedente normativa y jurisprudencia al caso de autos conlleva la desestimación del presente recurso de apelación.

Y ello porque el análisis de las concretas circunstancias del presente caso impiden apreciar que la conducta personal del apelado sea una amenaza real, grave y actual contra el orden y la seguridad públicas.

Así, en la resolución sancionadora se refiere lo acaecido el día 3 de octubre de 2015, en que el sancionado fue detenido por desobediencia grave y atentado contra agentes de la autoridad, relatándose que cuando se le fue a identificar tras participar en una pelea, 'procedió a amenazar e intentar agredir a los Policías que se desplazaron al lugar con un cuchillo, procediéndose a su detención e intervención de dos cuchillos de cocina de grandes dimensiones y una navaja'. Pues bien, tal conducta, según consta acreditado en las actuaciones, fue objeto de un procedimiento penal que culminó por sentencia absolutoria de 3 de febrero de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara , razón por la cual no puede ser tomada en consideración.

Si a ello añadimos que la Administración refiere otras tres detenciones anteriores por resistencia y desobediencia y por dos robos con fuerza en las cosas, desconociéndose el pormenor o detalle de las conductas que originaron tales actuaciones policiales, así como también si culminaron o no con condena penal, hemos de considerar la falta de información suficiente a fin de fundamentar válidamente la existencia de una conducta personal del interesado en los términos exigibles para poder acordar su expulsión.



CUARTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 y 4 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante, fijándose en la cantidad máxima de 600 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria, más los derechos del procurador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GUADALAJARA, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 207/2016, que se confirma, condenando al apelante a abonar las costas procesales de la segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0268-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0268-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente .