Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 904/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 241/2017 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

6
SENTENCIA Nº 904/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA
RECURSO Nº 241/17
ILMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLO.
MAGISTRADOS:
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR.
Dª.CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO .
Seccion Funcional 1ª
__________________________________________
En la ciudad de Málaga, a 25 de marzo de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el Rey la
siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 241/2017, interpuesto por Don Maximo
, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Medina Godino asistido por el Letrado
Sr. Sánchez Fernández, contra LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA (MINISTERIO DEL INTERIOR )
, representada y asistida por la Sra. Abogada del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR quien expresa el parecer de
esta Sala

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Medina, en la representación acreditada, se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución dictada, con fecha 14 de marzo de 2017 , por del Director General de la Policía, que acordó el cese del recurrente, como Jefe de la Comisaria Provincial de Málaga, y se acuerda la comisión de servicio para la Dirección Adjunta Operativa sin derecho a dietas.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y reclamado y recibido el expediente administrativo, se formuló demanda conforme a las prescripciones legales y con alegación de los hechos y fundamentos de derecho que constan en la misma, solicita se dicte sentencia en la que se estime la demanda.



TERCERO .- Se dio traslado de la demanda a la Administración demandada, quien contestó alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y habiéndose recibido el procedimiento a prueba, y no siendo necesaria la celebración de vista, se formularon conclusiones señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2019.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala..

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada con fecha 14 de marzo de 2017 , por del Director General de la Policía, que acordó el cese del recurrente, como Jefe de la Comisaria Provincial de Málaga, y se acuerda la comisión de servicio para la Dirección Adjunta Operativa sin derecho a dietas.

Fundamenta el recurrente su pretensión, en esta vía jurisdiccional , en solicitud de que se anule la resolución impugnada, en mantener que es contraria al ordenamiento jurídico, y se declare el derecho del recurrente a la reincorporación al anterior puesto de trabajo; y ello sobre la base de los s que existe una falta de motivación del Acuerdo impugnado en el que se omite cualquier alusión a la causa del cese y manteniendo, igualmente que una vez consultado el expediente administrativo se constata la existencia de un informe del Director Adjunto Operativo al Sr. Jefe de Personal en el que se viene a proponer el cese tras una serie de generalizaciones e insinuaciones vagas.

La Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución impugnada por estimarla ajustada derecho

SEGUNDO .- Pues bien, una vez centrados los términos del debate hemos de dejar sentados los datos que resulta constatados de los autos e incontrovertidos; así en concreto que en la resolución objeto del presente recurso de fecha 14 de marzo de 2017 por la que se se acuerda el cese del recurrente y que le fue notificada el 17 de marzo del mismo año no se hace referencia a motivo alguno que determine el cese.

Únicamente consta en el expediente administrativo un informe firmado por el Director Adjunto Operativo de la Dirección General De la Policía, de 14 de marzo de 2017 en el que se hace constar ' Por ser necesario para mejorar la operatividad, lograr unos mejores resultados de eficacia y habiéndose comprobado que la Comisaría Provincial de Málaga desde hace tiempo dispone de un amplio margen de maniobra para mejorar las relaciones institucionales y corporativas, así en lo referente a las actividades de prevención de la delincuencia, investigación y persecución de delitos especialmente en lo referido a tráfico de estupefacientes y crimen organizado igualmente, el clima laboral de la misma es francamente mejorable. En base a lo anterior y de acuerdo con los planes de esta Dirección Adjunta Operativa de corregir las disfunciones detectadas en el funcionamiento de los servicios operativos se considera oportuno proponer el cese del Comisario Principal Don Maximo , como jefe de la Comisaría Provincial de Málaga'.

Partiendo de lo anterior hemos de señalar que la Administración en el ejercicio de sus potestades de autoorganización goza de una gran discrecionalidad y en el ejercicio de su potestad discrecional la Administración debe motivar su actuación ( STS 14.5.97 ) erigiéndose la motivación en una exigencia constitucional impuesta por los arts. 9.103 y 23.2 de la C .E . ( STS 29.9.1988 ) y en definitiva en una auténtica garantía para el administrado ( STS 13.2.1992 ), de necesidad en proclamar que éste último conozca el fundamento, circunstancias o motivos del acto administrativo que le afecte, lo que conexiona dicho conocimiento con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa ( STS 25.6.99 ), y en definitiva, y en ausencia de motivación al respecto la pretendida discrecionalidad administrativa se toma en arbitrariedad, ya que 'la discrecionalidad, en cualquiera de sus variantes, parte de la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones o, si se prefiere, resulta que su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas, o de optar entre alternativas que, en general, sean igualmente justas desde el punto de vista del Derecho o, tal vez mejor, 'razonables', desde el mismo punto de vista, por lo que el ejercicio de la potestad discrecional presupone una opción entre varias posibles, y una 'razonabilidad' en un marco socio-cultural determinado, pero, precisamente por ello, la decisión discrecional exige, como inseparable de ella, la motivación, que es la que garantiza que se ha actuado racionalmente, y no arbitrariamente, y la que permite un adecuado control de los actos discrecionales, exigiéndose así una motivación 'suficiente' que, al menos, exprese apoyo en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión ( sentencia del Tribunal Constitucional 14/91 ), fórmula un tanto vaga, si se quiere, pero que tiene la ventaja de poder medirse caso por caso si se cumple o no con la 'suficiencia' ( sentencia del Tribunal Constitucional 100/87 )' ( STS 3º Sección 7 de 1-6-1.999 ). Debiendo señalarse además, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del TC, que en materia organizativa la Administración goza de un amplio poder que le permite configurar las unidades y servicios de que está dotada para el cumplimiento de su misión, con libertad y sin más límites que el respeto a la legalidad y la sumisión a la satisfacción del interés público, sin que frente a esta denominada potestad variandi pueda invocarse un auténtico derecho adquirido de los funcionarios a que se respete la anterior estructura organizativa, sino que únicamente pueden oponerse como auténticos derechos adquiridos aquellos que el Ordenamiento jurídico reconoce relativos a su categoría profesional, inamovilidad y retribuciones consolidadas; siendo también clásica la caracterización de esas potestades de autoorganización dentro de las facultades de tipo discrecional, pero también viene admitiendo que dichas potestades pueden ser controladas como el ejercicio de las demás facultades discrecionales y uno de los instrumentos de control es verificar si su ejercicio se ajusta a los hechos que la determinan de acuerdo con los motivos de interés público a los que está llamada a servir, otro es el de no poder incurrir en arbitrariedad, y también se encuentra el de no poder servir a fines distintos que la justifican con prohibición en todo caso de la desviación de poder.



TERCERO .- Luego a la vista de lo actuado en el expediente administrativo remitido en su día por la Administración demandada, ha de estimarse la pretensión que se ejercita en este procedimiento, al incurrir la resolución administrativa en falta de motivación, y ello, sobre la base de las siguientes consideraciones: Sabido es que la libre designación , como procedimiento excepcional, de selección de personal, supone que el órgano competente adjudique los destinos realizando un juicio de idoneidad basado exclusivamente en la confianza que le inspira cada funcionario, por lo que es extraordinariamente amplio el margen de discrecionalidad de que goza la Administración para adjudicar tales puestos, frente al carácter reglado de la asignación por antigüedad o el concurso de méritos. En el caso de autos, el nombramiento se realiza en comisión de servicio en mayo de 2012 y posteriormente fue confirmado para el puesto de Jefe de la Comisaría Principal de Málaga por resolución de 14 de marzo de 2013 como resultado del concurso 10/2013 por el sistema de libre designación.

Pues bien partiendo de lo anterior lo anterior, la resolución impugnada, nos encontramos con que omite cualquier motivación determinante del cese. Siendo únicamente cuando interpuesto el presente recurso jurisdiccional por el, hoy recurrente, y consultado el expediente administrativo se constata la existencia de un informe en los términos transcritos en el fundamento jurídico primero de la presente en el que se hacen constar una serie de circunstancias huérfanas de sustento acreditativo de las mismas; tales como hubiera podido ser estadísticas determinantes de la falta de operatividad, y en relación al clima laboral al que también se alude no existe ninguna constancia de diligencias que pudieran ser demostrativas de dicha situación.

Luego constatándose que la única motivación que aparece en el expediente es la recogida en el informe, la cual resulta insuficiente por su vaguedad e imprecisión, pues no basta con esas apreciaciones genéricas e inconcretas si no van acompañadas de hechos concretos que hacen aconsejable el cese propuesto, ya que, solo en tal caso, es factible su conocimiento por parte del interesado y, en su caso, por esta Sala, propiciando así el derecho de defensa que a aquél le asiste y el control jurisdiccional de la decisión adoptada.

Al recurrente, con tal contenido, se le acarrea una absoluta indefensión, pues se recoge una apreciación de carácter genérica, sin que esté fundamentada en hechos o circunstancias determinantes que justifiquen que, efectivamente, han dejado de concurrir en el actor las circunstancias que motivaron el nombramiento .

Es decir, en este último caso la motivación ha de indicar las razones y los hechos por los que se considera que el funcionario ha puesto de manifiesto un rendimiento insuficiente determinante en falta de capacidad sobrevenida, no bastando la apreciación subjetiva del superior, si no se acredita que concurren hechos o circunstancias determinantes del supuesto legal.

El cese en un puesto de trabajo adquirido mediante concurso, desempeñado durante un periodo prolongado, por más de cinco años como ha sido este el caso, sin que conste episodio anómalo imputable al funcionario, requiere una motivación específica, precisa y de significado racional que puede ser sucinta, pero al menos suficientemente informativa para el interesado sobre la causa del cese ; describiendo los hechos concretos que han originado su cese , no bastando, tal como hemos expuesto, una apreciación de carácter genérica. Será esta exteriorización la que le posibilite articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese pero, además, no resulta desdeñable la importancia que el mismo ostenta desde la perspectiva jurisdiccional ya que, también, será la motivación el punto de partida desde el que los Tribunales podrán efectuar el control de la concreta causa del acto y, por derivación, de su procedimiento de adopción.

Por el contrario, en fase de prueba tampoco la Administración demandada ha acreditado la constancia de alguna nota negativa en la hoja de servicio profesional del recurrente que pudiera justificar el informe emitido al que hemos hecho anteriormente referencia ya que, es evidente, que una simple hoja de un periódico local no puede justificar el cese y sin que se acredite como, anteriormente, señalábamos las estadísticas que pudieran demostrar las circunstancias invocadas.

En definitiva, se concluye que si concurrieron razones sobrevenidas por las cuales procedía su relevo y por tanto el cese , estas debían de exteriorizarse con una mayor precisión, con las consecuencias de toda índole que de ello se derivaban, satisfaciéndose así la exigencia de motivación de los actos.

En virtud de lo expuesto, esta omisión vicia de nulidad la resolución impugnada, y con ello se estima el presente recurso, anulando la resolución administrativa, por no ser ajustada a derecho, declarando el derecho del recurrente a la reincorporación al anterior puesto de trabajo; si bien en el supuesto de que lo anterior no sea posible por jubilación del recurrente habrá de reintegrarle en todos los derechos económicos dejados de percibir desde la fecha del cese.

Debiendo accederse, igualmente, a la indemnización por daños y perjuicios causados por el cese que los enumera el recurrente en concepto de diferencia retributiva, gastos de traslado e indemnización por el mismo como de orden moral . Si bien teniendo en cuenta que la diferencia retributiva no puede ser objeto de indemnización en este epígrafe toda vez que lo ha sido en el anterior. Estimamos que ha de rebajarse la suma total solicitada por el recurrente a la cantidad de 5000 € más sus correspondientes intereses legales.



CUARTO .- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 de LJCA , de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, se deben imponer a la parte que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso a la parte demandada, si bien con el límite de 1500 € más IVA por todos los conceptos.

Fallo

PRIMERO .-Estimar el recurso contencioso administrativo promovido el Procurador de los Tribunales D.Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de D. Maximo , contra la resolución que se cita en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, que se anula, por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del recurrente a la reincorporación al anterior puesto de trabajo y para el supuesto de que la misma no sea posible se le otorgen todos los derechos económicos y de toda índole que la misma hubiera llevado aparejada e igualmente se le satisfagan en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 5000 € más los correspondientes intereses legales.



SEGUNDO. -Imponer las costas procesales a la parte demandada con el límite de 1500 € más IVA por todos los conceptos Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si preténdelas en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina al artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Líbrese Testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-