Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 904/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 201/2018 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 201/2018
SENTENCIA Nº 904/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la Ciudad de Barcelona, a 31 de octubre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 201/2018,
interpuesto por Cassa Aigües i Depuració SLU, representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y
dirigida por el Letrado D. Carlos Alonso Santamaría, contra el auto dictado el 28 de enero de 2018 por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lleida, en la pieza separada de medidas cautelares del
recurso número 11/2018, siendo parte apelada el Ajuntament de Torrefarrera, representado por la Procuradora
Dª. Blanca Soria Crespo.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- CASSA AIGÜES DEPURACIÓ, SLU (en adelante CASSA) interpuso recurso contencioso contra lo que calificaba como actividades materiales desarrolladas por el Ayuntamiento de Torrefarrera desde el 02/01/2018, que considera que son constitutivas de vía de hecho, tendentes a asumir la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua que hasta entonces venía gestionando CASSA mediante concesión.

En el mismo escrito de interposición solicitó, al amparo del artículo 135 de la LJCA, la suspensión inaudita parte de dicha actuación, que fue acordada por auto de 05/01/2018.

Posteriormente, por auto de 25/01/2018, se acordó el levantamiento de la suspensión acordada.



SEGUNDO.- Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto de 25/01/2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida, por el que se acordó el levantamiento de la suspensión acordada inaudita parte al amparo del artículo 135 de la LJCA.

En el recuro de apelación interpuesto por CASSA, tras hacer un extenso relato de la controversia generada por la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable y de saneamiento en el municipio de Torrefarrera, se sostiene que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27/12/2017 por el que se decidió: 1) ratificar los acuerdos plenarios de 14/07/2016 -por el que se aprobó que los servicios se gestionarían de forma directa por el Consistorio-, y de 20/10/2016 -que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior-, todo ello a la vista de la sentencia de este Tribunal 805/2017, y 2) establecer como fecha de inicio de la gestión directa por el propio Ayuntamiento el 1/01/2018, se dictó pese a que el Consistorio era conocedor de que la sentencia 805/2017 no era firme por cuanto había sido recurrida en casación, ni había instado el incidente para la ejecución de esa sentencia, ni, por último, había desarrollado actuación alguna dirigida a la extinción ordenada del contrato de concesión.

Así, la actora sostiene que, en efecto, las actividades que se llevaron a cabo a partir del 2/01/2018 incurren en vía de hecho.

Siguiendo ese razonamiento, en el recurso de apelación se sostiene que el auto recurrido aplica indebidamente el artículo 136 de la LJCA, puesto que ha alterado la regla general establecida sobre las medidas cautelares constitutivas de vía de hecho. Así, se dice, el auto no ha justificado que la inexistencia de vía de hecho sea evidente.

A ello añade la apelante que las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento a partir del 2/01/208 son indudablemente constitutivas de vía de hecho, puesto que la Administración no ha instado en el Juzgado de Lleida ni éste ha autorizado la ejecución provisional de la sentencia de este Tribunal, y defiende que el artículo 91 de la LJCA resulta aplicable también a las sentencias recaídas en las piezas separadas de medidas cautelares, y opera igual sea cual sea la parte favorecida por el fallo ya que se refiere a las parte 'favorecidas por la sentencia'.

Considera también que aun cuando el Ayuntamiento hubiese obtenido la ejecución provisional de la sentencia 805/2017, las actuaciones materiales realizadas serían igualmente constitutivas de vía de hecho, ya que no existía un procedimiento de individualización de los bienes sujetos a reversión, ni se había dictado la resolución que identifique los concretos bienes y servicios afectos al servicio que deben revertir a la Administración.

También añade que era necesaria la tramitación de un procedimiento administrativo de desahucio ( artículos 228 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Catalunya, en adelante TRLMC, y artículos 152 a 166 del Decreto 336/1988, por el que se aprueba el Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Catalunya), por el que se aprobó el Reglamento del Patrimonio de los Entes Locales de Catalunya, y, además, obtener una autorización judicial de entrada, autorización que no hubiera podido concederse por cuanto la sentencia 805/2017 no era firme ni se había instado la ejecución provisional de la misma, ni se había dictado la resolución que fije los bienes y elementos a revertir, ni, por último, se había dictado resolución en el procedimiento de desahucio administrativo.

Además, el Acuerdo de 14/12/2017 no era firme en el momento en el que el Ayuntamiento inició las actividades para la toma del control de las instalaciones, de ahí que no podía haberse podido solicitar una autorización de entrada en las mismas, con cita de la STSJ de Valencia de 14/06/2017, recurso 890/2015.

Para finalizar, la actora sostiene que la suspensión no ocasionará perturbación alguna de los intereses generales o de tercero ya que el servicio se venía prestando de forma satisfactoria, y la gestión directa por el Ayuntamiento no supondrá ningún ahorro respecto la gestión llevada a cabo por CASSA, atenido el dato de que en la memoria justificativa del Acuerdo de 14/07/2016 se hizo constar como coste del servicio la cantidad de 257.458,56 euros, que es exactamente la misma cifra que la resultante de la gestión concesional.

Por su parte, la representación del Ayuntamiento se opuso al recurso alegando que no se está ante una vía de hecho, ya que su actuación se enmarca en un procedimiento y en unos actos que son plenamente ejecutivos y actúa en ejercicio de su competencia, sin que sea necesario instar la ejecución provisional de la sentencia 805/2017.

También defiende que sí existe un procedimiento de reversión de los bienes afectos a la concesión, pero afirma que ha sido obstaculizado por la actora.

Por último, sostiene que no era necesario incoar un procedimiento de desahucio ni tampoco obtener autorización judicial para iniciar la prestación directa del servicio, ya que las instalaciones y depósitos de agua no constituyen ningún domicilio.



SEGUNDO.- La exposición de motivos de la LJCA -parámetro para su interpretación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional pudiendo citarse entre las más recientes las STC 1/2012 f.j. 7, y STC 19/12, f.j.

6 y 7-, distingue, por razón de su objeto, cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

Y también la exposición de motivos de la LJCA ilustra que 'Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.' Así, el artículo 25 de la LJCA distingue entre el recurso contencioso-administrativo en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, y el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

La regulación sustantiva del recurso contencioso contra una vía de hecho se contiene el artículo 30 de la LJCA, que establece que en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación -el requerimiento es, pues, un trámite potestativo-, y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo, que deberá interponerse en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo de diez días establecido en el artículo 30, y si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho, todo ello de acuerdo con el artículo 46.3 de la LJCA.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 octubre 2012, recurso de casación núm. 2307/2010, se decía: 'La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'.

En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971, 16-06-1977, 1- 06-1996)'.'

TERCERO.- La finalidad de preservar el principio de efectividad de la decisión judicial y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 129 de la LJCA y 24 de la CE), con la adopción de medidas cautelares cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso ( artículo 130 de la LJCA), se debe coordinar con el principio de eficacia administrativa con la ejecutividad de los actos administrativos, dispuesta en el artículo 57 de la LPAC, de forma que la adopción de una medida cautelar no es automática sino que queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

De otra parte, el artículo 136 de la LJCA regula el régimen de las medidas cautelares en supuestos especiales, estableciendo que en los supuestos de los artículos 29 y 30 -inactividad y vía de hecho respectivamente-, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

Se establece así un régimen especial que es, además, privilegiado, ya que en ese caso la medida cautelar se adoptará sin necesidad de acreditar, siquiera sea de forma indiciaria, que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso -que es el régimen general aplicable a los actos administrativos en cuanto a su suspensión en vía contenciosa-. De ahí que la aplicación de ese régimen especial debe hacerse siempre de forma prudente para evitar su uso torticero con la finalidad de obtener la suspensión de esa actuación -o cualquier otra medida cautelar-, sin atenerse al régimen general.

De hecho, el artículo 51.3 de la LJCA establece una causa específica de inadmisión del recurso contencioso en el supuesto de que impugnación de una vía de hecho: 'Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.'

CUARTO.- Como se ha dicho, la actora interpuso su recurso en relación con lo que calificaba como actividades materiales desarrolladas por el Ayuntamiento de Torrefarrera desde el 02/01/2018, que considera que son constitutivas de vía de hecho, tendentes a asumir la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua que hasta entonces venía gestionando CASSA mediante concesión, y pretende que le sea de aplicación el régimen especial de medidas cautelares previsto en el artículo 136 de la LJCA. De ahí que, a los efectos de entender si era o no aplicable ese régimen especial, debe analizarse si, en efecto, puede entenderse que se está ante una vía de hecho, o bien si por el contrario, se aprecia con evidencia que no se da ese supuesto.

En el auto apelado se llega a la conclusión de que no resulta aplicable el régimen especial del artículo 136 de la LJCA por cuanto 'ha de apreciarse de forma evidente la no concurrencia de vía de hecho' (f.j. 2).

Y el f.j. 4 del auto apelado destaca que el Acuerdo Plenario de 17/07/2016, que cambiaba la forma de gestión del servicio de suministro de agua -que era de gestión indirecta mediante concesión-, pasando a prestarse de forma directa por el Ayuntamiento, fue suspendido inicialmente por el Juzgado, pero que la sentencia de este Tribunal 805/2017, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Consistorio, levantó la suspensión acordada, de lo que se concluye que esas actuaciones posteriores no encajan en el concepto de vía de hecho, conclusión que este Tribunal comparte.

En efecto, la actora sostiene que las actuaciones llevadas a cabo por el Consistorio a partir del día 2/01/2018 constituyen una vía de hecho, pero esas actuaciones son posteriores al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27/12/2017 por el que se decidió: 1) ratificar los acuerdos plenarios de 14/07/2016 -por el que se aprobó que los servicios se gestionarían de forma directa por el Consistorio-, y de 20/10/2016 -que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior-, todo ello a la vista de la sentencia de este Tribunal 805/2017, y 2) establecer como fecha de inicio de la gestión directa por el propio Ayuntamiento el 1/01/2018.

Difícilmente puede sostenerse que se está ante una vía de hecho cuando con carácter previo se han dictado otros actos, de los que traen causa, entre ellos el Acuerdo de 14/07/2016, que fue en su día impugnado por la actora, y cuya suspensión, inicialmente por el Juzgado, fue levantada por la sentencia 805/2017 de este Tribunal.

Es cierto que contra esa sentencia se interpuso por CASSA recurso de casación, pero ese recurso es a un único efecto, de ahí que el levantamiento de la suspensión acordado por la sentencia 805/2017 surtía efectos desde que se notificó.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1999 (recurso de casación 4758/1996): 'Aparte de que no hemos dado lugar a ninguno de los recursos de casación interpuestos contra dicha sentencia -como se acaba de expresar- la Sala 'a quo' falló correctamente sobre las pretensiones que ante ella se formularon, sin que le fuera posible, por obvia exigencia de una tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas, retrasar la resolución del proceso pendiente ante ella sobre la validez del Plan Parcial hasta el momento en que la sentencia que anuló la modificación del Plan General fuera examinada en casación por este Tribunal Supremo. Tampoco podía ignorar la sentencia la nulidad de la modificación puntual del Plan General declarada por la Sala de Valladolid del mismo Tribunal Superior de Justicia, pese a que pendiera entonces un recurso de casación frente a la misma. El recurso de casación produce un efecto devolutivo, que determina la competencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo para conocer del mismo. Sin embargo, y sin perjuicio de la fuerza que todo recurso posee en principio para suspender la producción de la cosa juzgada formal, la fuerza del efecto suspensivo no es la misma, como revela el artículo 98 de la LJCA aquí aplicable (y en el mismo sentido el artículo 91 de la Ley actual 29/1998, de 13 de julio) en cuanto que la pendencia de la casación no alcanza a impedir que las partes favorecidas por la sentencia recurrida puedan solicitar, con las debidas garantías, la ejecución provisional de ésta. La declaración de nulidad de la modificación puntual del Plan Parcial debía determinar y determinó correctamente, por ello, en aplicación del artículo 13.1 del TRLS de 1976, el fallo estimatorio de la sentencia de la Sala de Burgos.' Por último, en cuanto a las demás alegaciones formuladas en el recurso de apelación de CASSA, esto es, si la Administración debía de haber instado en el Juzgado de Lleida la ejecución provisional de la sentencia 805/2017 de este Tribunal; la existencia o no de un procedimiento de individualización de los bienes sujetos a reversión; la alegada necesaria tramitación de un procedimiento administrativo de desahucio, y la necesaria también obtención de una autorización judicial de entrada; o si el Acuerdo de 14/12/2017 era o no firme en el momento en el que el Ayuntamiento inició las actividades para la toma del control de las instalaciones, son cuestiones que deberán analizarse al resolver el proceso principal.

Para finalizar, la actora sostiene que la suspensión no ocasionará perturbación alguna de los intereses generales o de tercero ya que el servicio se venía prestando de forma satisfactoria y la gestión directa por el Ayuntamiento no supondrá ningún ahorro respecto la gestión llevada a cabo por CASSA. Pero como quiera que se ha estimado correcto que el Juzgado haya desestimado la medida cautelar al entender que no se está ante una vía de hecho, no es necesario analizar si se da el otro supuesto de hecho previsto en el artículo 136 para no acordar la suspensión.



QUINTO.- Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien con el límite de la cantidad de 1.000 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CASSA AIGÜES DEPURACIÓ, SLU, contra el auto número 18/2018, del Juzgado 1 de Lleida, dictado en el procedimiento 11/2018, que se confirma.

2º.- Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.