Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 904/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 935/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0011658

Recurso de Apelación 935/2019

Recurrente: D./Dña. Ernesto

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 904/2019

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 12 de noviembre de 2019.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el Auto de fecha 13 de junio de 2019, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares abierta en el procedimiento abreviado 220/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 21 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Ernesto, representado por la Procuradora Dña. MARÍA DE LA ALMUDENA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el ABOGADO DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de junio de 2019, se dictó por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de los de Madrid, Auto número 128/2019 que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 14 de abril de 2019, en la cual se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente, don Ernesto.

SEGUNDO.-Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional la representación procesal de don Ernesto solicitando se tenga por formalizado elRECURSO DE APELACIONcontra el AUTO QUE DENIEGA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA, la revoque, y se sirva declarar la nulidad de la misma, solicitando que sea revocada.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso de apelación se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrada Ponente doña GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en el recurso de apelación que el auto es contrario a derecho por los siguientes motivos:

1. Inaplicación de la normativa y jurisprudencia al efecto, causándosele perjuicios consistentes en la obligación de abandonar el país en el que reside desde hace más de dieciocoho años; la obligación de separarse de su esposa e hija, debiendo prevalecer el derecho a la familia y de no poder continuar su actividad laboral en España y por ende el cese de su fuente de ingresos.

2. Falta de motivación y ponderación de los bienes en conflicto y en consecuencia vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

3. Improcedencia de entrar en el fondo del asunto.

4. Vulneración del derecho a la familia y a la intimidad familiar garantizado en el artículo 8.1 de la constitución española.

5. Vulneración de la libertad de circulación y residencia garantizados a los extranjeros en la constitución europea, en sus artículos 13 y 19, y en la declaración universal de los derechos humanos, en su artículo 13.

La Administración demandada, por su parte, se opone al recurso pues defiende que el auto recurrido se ajusta a derecho a la hora de denegar la medida cautelar interesada. Sin que el recurrente haya aportado nuevos documentos o realizado nuevas alegaciones que desvirtúen los pronunciamientos de dicho auto, sin que la parte recurrente haya alegado hechos nuevos ni haya aportado ninguna documentación que permita enervar las conclusiones del auto recurrido. Además, se señala que el recurrente no acredita que el auto recurrido cause perjuicios de reparación imposible o difícil ni que concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la adopción de una medida cautelar positiva por cuanto la pretendida suspensión implicaría el mantenimiento de la actora en nuestro país.

SEGUNDO.-La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en su art. 21.2 señala que 'El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente.'

La vigente regulación de la justicia cautelar se contiene en los artículos 129 y siguientes de la LJCA, preceptos que parten de la plena vigencia del principio general de ejecutividad de los actos administrativos, pues sólo cabe acordar la suspensión, o cualquier otra medida solicitada, en el supuesto de que, de no hacerlo así, el recurso pudiera perder su legítima finalidad (artículo 130).

Así pues, el artículo 130 de la LJCA permite la adopción de la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, sólo cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo denegarse aquélla cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, ponderados de forma circunstanciada por el Juez.

El criterio de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, caso de ejecutarse el acto impugnado, supone la introducción de un concepto jurídico indeterminado cuya esencia estriba en proteger la sentencia frente a riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de plena utilidad para el titular reconocido del derecho o interés, de tal modo que caso de no adoptarse la medida cautelar, la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse devendría inútil, al haber sido consumados de forma ya irreparable los efectos dañosos para quien la solicita, sin posibilidad de disfrutar la plena efectividad del derecho cuya tutela instaba ante los Tribunales.

Además, la Ley de la Jurisdicción hace entrar igualmente en juego como criterio decisorio la posibilidad de perturbación grave para los intereses generales o los de un tercero, como causa de denegación de aquélla, lo que implica, como indica el propio artículo 130.1, 'una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto' ,en la que debe lógicamente prevalecer la defensa y protección del interés público, siempre que así lo exija la ejecución del acto administrativo impugnado.

De esta forma, la exégesis del precepto conduce a que la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos con merma del principio de identidad en el caso de estimarse el recurso; y que, aun concurriendo el anterior presupuesto, pueda denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que ha de realizarse debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

TERCERO.-El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia (por todas, Sentencia de 17 de noviembre de 2004 -recurso de casación nº 4547/2002) señalando que el periculum in moraen materia de inmigración y extranjería, ante todo tratándose de expulsiones o salidas obligatorias del territorio español, se corre el riesgo de resultar prácticamente imposible la efectividad de la tutela judicial por la pérdida de los vínculos con aquél, aunque se obtenga sentencia favorable, razón por la que, si bien la suspensión no puede ser automática, se debe sopesar en el juicio de ponderación imprescindible el gran perjuicio que se produce con el apartamiento del lugar donde se sustancia el juicio.

Ahora bien, también se ha señalado que es carga del solicitante de la medida (por todas, Sentencia de 23 de noviembre de 2007 -recurso de casación nº 6774/2003-) acreditar un verdadero arraigo en nuestro país, porque 'de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa'. Y añade tal Sentencia que 'el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción'.

Es decir, la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de expulsión procederá cuando la persona afectada por la citada orden tiene suficiente arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que daría lugar a que la efectividad de la expulsión produzca al interesado unos perjuicios de difícil reparación, que afectan en parte a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión produciría al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

CUARTO. -En el presente procedimiento, en el auto recurrido, se indica que:

' El acto impugnado cuya suspensión se solicita consiste en una orden de expulsión y la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tiempo, cuya ejecutividad comporta para el recurrente los perjuicios derivados de su inmediata salida del territorio nacional. Ahora bien, la salida del recurrente de España no hace perder al recurso su finalidad pues éste tiene por objeto no sólo determinar la posibilidad de permanencia sino también la prohibición de entrada en territorio español que ello conlleva. En el supuesto de estimarse su pretensión se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión en su día acordada, y la posibilidad de permanecer y en su caso regresar a nuestro país, cesando la prohibición de entrada, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión le causaría perjuicios pero no haría perder al recurso su finalidad.

Por otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general paralizando la política administrativa de control de la inmigración.

En el supuesto que nos ocupa y, ponderando los intereses contrapuestos, no se aprecian elementos suficientes para acceder a la petición de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo, pues, frente a los perjuicios que su inmediata expulsión pueda conllevar, ha de prevalecer el interés general, dado que, como consta en la resolución impugnada, el recurrente fue condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de Jaen, Ejecutoria 50/2017, a la pena de 3 años de prisión, como autor de un delito de tráfico de drogas, lo que demuestra una conducta antisocial del recurrente que hace prevalecer dicho interés general y desaconseja la medida cautelar interesada.

Hemos de tener en cuenta igualmente que el actor es titular de un permiso de residencia de larga duración y que el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (...)'

A lo que se añade que: ' (...) si bien el actor acredita tener esposa e hija menor de edad con nacionalidad española, no prueba que conviva con las mismas, dado que ha aportado volante de inscripción padronal en Madrid, individual, así como los DNI de su esposa e hija, en los que consta un domicilio en Murcia, no acreditando que atienda a las necesidades de la familia, por lo que no pueden ser tomados en consideración dichos vínculos familiares para suspender la ejecución de la orden de expulsión.'

Frente a esta argumentación, en el recurso de apelación se alega que reside en España desde hace más de dieciocho años, y vive con su esposa y su hija, ambas de nacionalidad española, cuenta así mismo con actividad laboral y medios económicos para continuar residiendo en España.

Para justificar tal alegación, se remite a la documental aportada y respecto a la cuestión relativa a las dudas suscitadas sobre la convivencia real con su mujer e hija, y las aportaciones que realiza para el sostenimiento familiar, se afirma que ' la relación de convivencia queda acreditada al vivir a fecha de hoy en el mismo domicilio, se acompaña certificado de empadronamiento como documento nº1, pues hasta finales del mes de marzo no finalizó el cumplimiento de la pena de prisión a la que fue condenado en el Centro Penitenciario de Jaén, pese a ello, cabe señalar que cuando mi representado accedió al tercer grado penitenciario, y durante el disfrute de sus permisos residía en el domicilio familiar sito en la ciudad de Murcia.'

Así las cosas, y pese a los antecedentes penales del actor, valorando el momento procesal en el que nos encontramos, y a la vista de la documentación aportada, a juicio de la Sala, se considera que las condiciones de vida familiar acreditadas son suficientes para estimar la pretensión del interesado, fundamentada en las circunstancias excepcionales enumeradas por la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, de obligada consideración, lo que conlleva la estimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas se impondrán al apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo, no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 13 de junio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de los de Madrid, Auto número 128/2019 que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 14 de abril de 2019, en la cual se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 14 de abril de 2019.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0935-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0935-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.