Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 906/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 82/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0002393

Procedimiento Ordinario 82/2018 B

Demandante:D. Mateo

PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Demandado:FEDERACION ESPAÑOLA DE FUTBOL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPORTE

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

REAL FEDERACION ESPAÑOLA DE FUTBOL

PROCURADOR Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO

SENTENCIA Nº 906 /2019

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario con el número 82/2018 el registro de esta Sección formulado contra la resolución del Tribunal Administrativo del Deporte dictada el 22 de diciembre de 2017 que impuso al recurrente la sanción de destitución del cargo de Presidente de la Real Federación Española de Fútbol, por comisión de una infracción calificada como muy grave.

Ha sido parte el Tribunal Administrativo del Deporte, representado por el Abogado del Estado y La Real Federación Española de Fútbol representada por la procuradora doña Beatriz María González del Rivero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- Las Administraciones que han comparecido como demandadas solicitaron en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso administrativo, y la confirmación en todas sus partes de la legalidad de la resolución impugnada, con imposición de costas a la demandante.

TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 23 de octubre de 2019, prolongándose la deliberación hasta el día 30 de octubre de 2019.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contenciosocontra la resolución del Tribunal Administrativo del Deporte (TAD) dictada el 22 de diciembre de 2017 que impuso al recurrente la sanción de destitución del cargo de Presidente de la Real Federación Española de Fútbol, por comisión de una infracción calificada como muy grave.

La resolución administrativa recurrida acuerda: 'Imponer a D. Mateo, Presidente de la Real Federación Española de Fútbol, por la comisión de la infracción del 76.2.a) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, tipificada como infracción muy grave de los presidentes y demás miembros directivos de los órganos de las Federaciones deportivas españolas, la sanción de destitución del cargo prevista en el artículo 79.2 c) del mismo texto legal.'.

SEGUNDO.-La resolución recurrida expresa como hechos probados:

'Del examen del expediente y conforme a lo expuesto por el instructor en su propuesta de resolución cabe establecer como hechos probados los siguientes:

1° Una vez convocadas las elecciones a la RFEF por su entonces presidente, el día 13 de febrero de 2017, D. Mateo, éste pasó a ocupar la presidencia de la Comisión Gestora. Siendo presidente de dicha Comisión Gestora y sin cesar de la misma llevó a cabo numerosas actividades dirigidas a publicitar y promover su condición de candidato a la presidencia de la Real Federación Española de Fútbol y dirigidas a captar el apoyo para su candidatura.

2° Mediante su actividad en la red social `Facebook', su actividad en la red social `Twitter' y así como por medio de la carta de 6 de abril de 2017 dirigida a los presidentes de las federaciones autonómicas, D. Mateo anuncia públicamente su condición de candidato a la presidencia de la RFEF bajo la denominación de 'pre-candidato'.

3° Don Mateo bajo la denominación 'precandidato a la presidencia de la Real Federación Española de Fútbol', hace público un 'programa' acompañado del lema 'nuestra experiencia nos avala'. En el mismo, se describen distintos apartados tales como organización y relaciones institucionales, selecciones nacionales, fútbol profesional, etc. y cada uno de ellos se acompaña con la enumeración de diversos hechos bajo la pregunta '¿Qué hemos logrado?' y en paralelo se incluyen una serie de hitos bajo el interrogante '¿Qué vamos a hacer?'.

En su programa don Mateo afirma 'Ofrezco en estos momentos todo ese caudal que he ido acumulando a través de los años ante los nuevos desafíos que se nos presentan y que estoy seguro que, entre todos sabremos sortear. (...) Los frutos de lo que hemos conseguido están ahí. Y son irrebatibles. (...) Los caminos que conducen al éxito son a veces tortuosos, plantean a (sic) una formidable competencia y exigen trabajo, sacrificio y humildad. Son tres valores de los que podemos presumir y por los que siempre he trabajado como Presidente de la RFEF. Nada se logra de otra manera. (...) Mejorar es lo que nos mueve. Todo lo es y ese es el objetivo de mi candidatura a la presidencia de la Real Federación Española de Fútbol. Me brindo con este programa para una nueva etapa en la que todos tengamos cabida, sin exclusiones, seguro de que podemos realizar una gran tarea, con la única finalidad de mejorar el formidable fútbol que nos ha acompañado todos estos años'. En el programa que don Mateo publica mientras es Presidente de la Comisión Gestora, hace una amplia exposición de lo que considera sus logros y expone a lo largo de trece páginas las medidas y actuaciones que quiere ejecutar y se postula, como antes quedó transcrito, de forma clara como Presidente, afirmando su condición de candidato a la presidencia de la RFEF.

4°. En la red social `Facebook' D. Mateo aparece bajo la denominación 'precandidato a la presidencia de la Real Federación Española de Fútbol' acompañado del lema 'nuestra experiencia nos avala' añadiéndose 'Cuenta oficial de la precandidatura de Mateo a la presidencia de la RFEF.' En dicha red social puede verse el siguiente mensaje 'Bienvenidos a mi página oficial de Facebook como precandidato a la presidencia de la Real Federación de Fútbol. `Nuestra experiencia nos avala' '. Se puede ver también el siguiente mensaje: 'Es un placer presentaros nuestra web: www.villarpresidente2017'. Además se describen diversas actuaciones públicas de Don Mateo referidas a actos que denomina 'reuniones' o 'reuniones de trabajo' en diferentes ámbitos del fútbol: el futbol navarro, el fútbol extremeño, etc.

5. En la red social `Twitter' D. Mateo (@ DIRECCION000) aparece bajo la denominación 'precandidato a la presidencia de la Real Federación Española de Fútbol' acompañado del lema 'nuestra experiencia nos avala' añadiéndose 'Cuenta oficial de la precandidatura de Mateo a la presidencia de la RFEF.' Se puede ver también el siguiente tweet: 'Es un placer presentaros nuestra web: www.villarpresidente2017 '. En dicha red social puede verse igualmente el siguiente tweet 'Bienvenidos a mi página oficial de Twitter como precandidato a la presidencia de la @RFEF. 'Nuestra experiencia nos avala-. Junto a dichos tweets se pueden ver otros referidos reuniones y actos con distintas entidades del ámbito deportivo.

6°. Don Mateo firma una carta fechada el 6 de abril de 2017, dirigida a los presidentes de las federaciones autonómicas de fútbol en la que pone de manifiesto su condición de candidato a la presidencia de la RFEF, acompaña su programa y solicita el apoyo de aquellos a los que va dirigido. Dirige la misiva 'en calidad de pre candidato para las elecciones a la presidencia de la Real Federación Española de Fútbol' con la finalidad de 'compartir mi programa y los objetivos que me propongo alcanzar en el próximo mandato, en el caso de contar de nuevo con la confianza del fútbol español. He elegido el lema 'nuestra experiencia nos avala' porque desde los conocimientos adquiridos aspiramos a seguir mejorando nuestro fútbol, al que aún aguardan grandes retos y desafíos por delante. Asimismo los pilares en que fundamento mi candidatura son la experiencia, el éxito, el rigor, la cercanía, la lealtad y la independencia interna y externa frente a cualquier tipo de intervencionismo. Mis valores son por los que siempre he trabajado como Presidente de la RFEF: trabajo, sacrificio y humildad'.

Amén de postularse expresamente como candidato a la presidencia y exponer su programa, en dicha misiva puede leerse '(...) uno de mis puntos principales del programa como es mi compromiso de repartir entre todos los clubes participantes en nuestras competiciones de 2'B, 3'Div., fútbol femenino, fútbol juvenil, fútbol sala y las federaciones de ámbito autonómico para el fútbol regional, todas las cantidades que procedan del Real Decreto Ley 5/2015 que reciba la RFEF, respetando los principios de solidaridad y sostenibilidad entre todos ellos (punto 5.3, del programa)'. Finalizando la misma con la referencia al programa y a los destinatarios de la carta en los siguientes términos: ' Hemos dedicado mucho tiempo a la elaboración del programa que hoy encuentras entre tus manos'.

'En definitiva, los hechos expuestos devienen de la documental obrante en el expediente, sin que se hayan cuestionado ni negado su realidad por el expedientado en las alegaciones formuladas. Debe por ello concluirse que D. Mateo llevó a cabo dichas actuaciones transgrediendo con ello la prohibición contenida en el Reglamento Electoral (artículo 4. 4 ) de que formen parte de la Comisión Gestora quienes presenten su candidatura para ser parte de los órganos de gobierno de la Federación, debiendo cesar en dicha condición al presentar la candidatura. Y ello a pesar de la expresa interdicción que proscribe que las Comisiones Gestoras realicen actos que directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, induzcan o condicionen el sentido del voto de los electores, con la obligación de observar los principios de objetividad, transparencia del proceso electoral e igualdad entre los actores electorales ( artículo 12 de la Orden ECD/2764/2015, incorporada expresamente al Reglamento Electoral de la Federación por su artículo 1)'.

TERCERO.-'Por lo que respecta a la calificación de los hechos, la resolución sancionadora impugnada consigna lo siguiente: 'los hechos expuestos son constitutivos de la infracción prevista en el artículo 76.2.a) de la Ley 10/1990 , que dispone que se considerarán específicamente infracciones muy graves de los presidentes y demás miembros directivos de los órganos de las Federaciones deportivas españolas y Ligas Profesionales: 'a). El incumplimiento de los acuerdos de la asamblea general, así como de los reglamentos electorales y demás disposiciones estatutarias o reglamentarias'; toda vez que el Sr. Mateo incumplió la prescripción contenida en el Reglamento Electoral de que 'Quienes presenten su candidatura para formar parte de los órganos de gobierno y representación de la RFEF no podrán ser miembros de la Comisión Gestora, debiendo cesar en dicha condición al presentar la candidatura en cuestión' (art. 4.4).

Igualmente, infringió el deber de neutralidad que ha de observar la Comisión Gestora según el Reglamento Electoral, por la incorporación expresa que su artículo 1° efectúa de las disposiciones de la Orden ECD/2764/2015, de 18 de diciembre, por la que se regulan los procesos electorales en las federaciones deportivas españolas, cuando establece que '3. Quienes presenten su candidatura para formar parte de los órganos de gobierno y representación de la correspondiente Federación no podrán ser miembros de la Comisión Gestora, debiendo cesar en dicha condición al presentar la candidatura en cuestión. (...) 4. Las Comisiones Gestoras serán el órgano encargado de administrar y gestionar la Federación durante el proceso electoral, no podrán realizar actos que directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, induzcan o condicionen el sentido del voto de los electores, y deberán observar los principios de objetividad, transparencia del proceso electoral e igualdad entre los actores electorales. Estas previsiones serán aplicables a la actividad desarrollada por el personal de la Federación y por los restantes órganos federativos durante el proceso electoral' (art. 12)'.

CUARTO.- El recurrente alega esencialmente en su demanda:

Caducidad del expediente: queel Tribunal Administrativo del Deporte (TAD) resuelve y notifica el procedimiento fuera del plazo preceptivo.

'que ello debe ser alegado con carácter inicial, puesto que su estimación implicaría dejar sin efecto la resolución recurrida sin entrar a valorar otro tipo de cuestiones, que en el procedimiento ha vencido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado la resolución del mismo, habiéndose producido la caducidad en los términos previstos en el artículo 25.1.b) Ley 39/2015.

La jurisprudencia es taxativa al establecer la fijación del dies a quo y ad quem del plazo de caducidad.

Invoca por una parte, el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2009 que fija el inicio del plazo de caducidad en la fecha de adopción del acuerdo de incoación y no en la fecha de su posterior notificación: Que en este procedimiento, el dies a quo sería el 15 de septiembre de 2017.

Invoca por otra parte, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Marzo del 2008 que determina que el término final del plazo de caducidad, viene dado, no por el acuerdo de sanción, sino por la notificación del acuerdo de sanción; que eEn este procedimiento la notificación de la resolución sancionadora se produce el 11 de enero de 2018.

Que en consecuencia, el procedimiento estaba caducado al ser emitida la resolución, puesto que el plazo para dictar y notificar la resolución finalizaba el 15 de diciembre de 2017.

La cuestión es que, con suspensión o sin suspensión, el plazo de tres meses ( artículo 21.3 Ley 39/2015, plazo que es asumido por el propio órgano administrativo) ha sido superado en todo caso, por lo que la caducidad se había producido en todo caso.

Alega que la Resolución de 24 de noviembre de 2017 que declaró la interrupción del procedimiento a la espera de que se produjera la notificación de la propuesta de resolución, no es conforme a derecho por lo que la caducidad se habría producido el 15/12/2017(fecha en la que ni siquiera se ha emitido la Resolución del procedimiento, que data de 22/12/2017). Que dicha Resolución (folios 280 a 284 del expediente) es arbitraria y carece de fundamento tanto fáctico, como jurídico y dictada con el único propósito de evitar lo que era un hecho: la imposibilidad de que el TAD resolviera el procedimiento dentro del plazo previsto para ello. Al ser dicha Resolución manifiestamente nula, debe tomarse por no adoptada, y en consecuencia, la caducidad del procedimiento se habría producido con fecha 15/12/2017 y debe, conforme a lo previsto en el artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015, procederse al archivo de las actuaciones ya que además la notificación de la propuesta de resolución sancionadora se realizó personalmente y con total normalidad por parte de Correos el día 30 de noviembre (folio 279 del expediente administrativo).

Alega el recurrente que se ha de tomar en consideración que no se ha cumplido con la obligación de realizar un segundo intento de notificación personal de la propuesta de resolución, lo quiere decir que la notificación no se realizó correctamente.Por lo que el TAD sin que se hubiera practicado el segundo intento de notificación, como lo exige la Ley, imputó a mi representado la paralización del procedimiento. En dicha situación debe entenderse que el intento de notificación no cumplió la previsión del artículo 42.2 Ley 39/2015 y, en consecuencia, la imputación al interesado de cualquier retraso en la notificación, no era ajustada a derecho.

Por todo ello, entiende el recurrente que la suspensión del procedimiento no fue ajustada a Derecho y que la caducidad se produjo a los tres meses desde el inicio del procedimiento, esto es el 15/12/2017 y en consecuencia, la Resolución debería ser anulada por haberse dictado una vez transcurrido el plazo máximo para resolver.

Por último alega que con relación a la suspensión del procedimiento por las recusaciones planteadas a las que se refiere el fundamento de Derecho Segundo de la resolución impugnada: (1) no se ha adoptado ninguna resolución que declare la suspensión, lo que es necesario, tal como recoge el propio TAD en su resolución de 24 de noviembre; (2) el hecho de interponer una recusación no es causa de suspensión del procedimiento. En todo caso, la caducidad del procedimiento es clara conforme a lo alegado, y, en consecuencia, la resolución debe ser anulada.

AUSENCIA DE CULPABILIDAD: AUTORIZACIÓN PREVIA DE LA COMISIÓN ELECTORAL.

Alega que las conductas sancionadas fueron objeto de una solicitud de autorización previa formulada por mi representado ante la Comisión Electoral de la RFEF que, a partir de dicha solicitud, dictó unas instrucciones generales en las que autorizaba dicha conducta(tal como se expone ampliamente en el Hecho Segundo). No concurre culpabilidad en la conducta de mi representado.

Tomando en consideración lo relatado en el Hecho Primero de esta demanda, no se le puede atribuir responsabilidad alguna a mi representado, mucho menos para imponerle la sanción de destitución.

En efecto, solicita a la Comisión Electoral la autorización para desarrollar una serie de conductas y actúa siguiendo las Instrucciones que la misma dicta, sin extralimitarse en absoluto.

Se ha de recordar que el artículo 21.1 de la Orden ECD/2764/2015 atribuye al órgano electoral (en ese caso denominado 'Junta Electoral Federativa') las siguientes competencias:

'1. La organización, supervisión y control inmediato del proceso electoral corresponderá a la Junta Electoral de cada Federación deportiva española, sin perjuicio de las funciones y competencias que corresponden al Tribunal Administrativo del Deporte.

En el caso del Reglamento Electoral de la RFEF para las elecciones celebradas en el 2017, reproduce dicho contenido y atribuciones para la Comisión Electoral de la RFEF en el artículo 11.1 (precepto expresamente citado por las Instrucciones Generales de 10 de marzo de 2017):

'1. Corresponde a la Comisión Electoral la organización y supervisión y control inmediato de los comicios, adoptando las decisiones que para ello fueran menester. Ello, sin perjuicio de las competencias que corresponden al Tribunal Administrativo del Deporte'.

Mi representado, tomando en consideración dicha normativa, se acoge a la función de supervisión y control de la Comisión Electoral y eleva una solicitud, adoptada la decisión correspondiente - en forma de Instrucciones Generales - actúa conforme a las mismas.

En este caso, mi representado observa de modo escrupuloso la diligencia debida puesto que, con la finalidad evidente de evitar cualquier tipo de vulneración de la normativa electoral, dada su condición de Presidente de la Comisión Gestora de la RFEF, se dirige al órgano competente a efectos de poner en su conocimiento una serie de actuaciones que pretende realizar y solicitar la autorización de la Comisión Electoral para su realización.

No cabe imputar al interesado, ni siquiera a título de mera imprudencia, responsabilidad alguna por las conductas objeto de sanción, toda vez que no concurre el presupuesto de la culpabilidad. En efecto, debiendo ser excluida cualquier responsabilidad sancionadora de carácter objetivo - las conductas efectivamente han existido, aunque tal como veremos tampoco merecerían reproche ni desde el punto de vista objetivo-, no cabe apreciar responsabilidad del interesado por la comisión de dichos hechos, puesto que de otro modo se estaría exigiendo una responsabilidad sin intencionalidad alguna, ni a título culposo o negligente.

En consecuencia, la resolución debe ser dejada sin efecto, toda vez que no concurre el elemento de culpabilidad, presupuesto necesario para sancionar una conducta.

INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA RELATIVA A LA DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN APLICABLE :alega que el TAD impone la sanción de destitución cuando la norma sancionadora excluye expresamente la imposición de la sanción de destitución para el caso en particular, en consecuencia, se está imponiendo una sanción sin base legal para ello.

En este sentido cabe resaltar que el Tít. XI de la Ley del Deporte, Arts. 73 a 85, dispone los principios reguladores de la Disciplina Deportiva y que el Art. 85 establece expresamente la habilitación legal para el desarrollo reglamentario de esta materia, que a la postre se realizó a través del Real Decreto sobre Disciplina Deportiva (RD 1591/1992, RDD), actualmente vigente.

En consonancia con lo anterior, la norma aplicada para determinar la sanción es el artículo 79 de la Ley del Deporte y su norma de desarrollo, recogida en el artículo 22 del Real Decreto sobre Disciplina Deportiva (RD 1591/1992, RDD). La Resolución sancionadora (página 13) así lo contempla.

El artículo 79.2 de la Ley del Deporte recoge lo siguiente:

'2. Por la comisión de las infracciones enumeradas en el artículo 76.2 podrán imponerse las siguientes sanciones:

a) Amonestación pública.

b) Inhabilitación temporal de dos meses a un año.

c) Destitución del cargo'.

Pues bien, el artículo 22 RDD es muy claro cuando establece lo siguiente haciendo constar expresamente en su articulado la remisión al Art. 79.2 de la LD:

'Por la comisión de las infracciones enumeradas en el artículo 15 de este Real Decreto podrán imponerse las siguientes sanciones:

1. Amonestación pública [art. 79.2, a), L. D.J.

Corresponderá la imposición de esta sanción en los supuestos siguientes: a) Por la comisión de la infracción prevista en el apartado a) del artículo 15. (...)

2). Inhabilitación temporal de dos meses a un año [art. 79.2, b), L. D.J. Corresponderá la imposición de esta sanción en los supuestos siguientes:

a) Por la comisión de la infracción prevista en el apartado a) del artículo 15, cuando el incumplimiento se produzca en supuestos manifiestamente muy graves, previo requerimiento formal realizado en la forma que se determine en los estatutos y reglamentos correspondientes. Tendrán, en todo caso, esta consideración los incumplimientos que comporten una limitación de los derechos subjetivos de los asociados.

(...) 3). Destitución del cargo (art. 79.2, L. D.).

Corresponderá la imposición de esta sanción en los supuestos siguientes:

a) Por la comisión de la infracción prevista en el apartado a) del artículo 15, concurriendo la agravante de reincidencia, referida, en este caso, a una misma temporada'.

El recurrente entiende que en consecuencia, la norma sancionadora es clara, ya que solo correspondería la sanción de destitución del cargo cuando concurra REINCIDENCIAque se exige además en la misma temporada. El concepto de reincidencia es pacífico (art. 77 LD y 11 RDD) y en modo alguno concurre en el supuesto, puesto que mi representado ni la presente temporada, ni en ninguna de las que ha estado al frente de la RFEF ha sido sancionado con base en las normas de disciplina deportiva (Hecho Sexto). En consecuencia, la imposición de la sanción impuesta es contraria abiertamente a la norma sancionadora, al incumplirse un presupuesto formal que la misma contempla para poder optar por dicha sanción.

No cabe realizar ningún tipo de interpretación del tenor del artículo 22.3.c) RDD, La norma acota por completo la sanción que cabe en estos supuestos y el TAD no ha respetado el criterio de la norma al imponer la destitución para un supuesto del artículo 15.a) RDD en el que no concurren circunstancias de reincidencia o particular gravedad con requerimiento previo.

INEXISTENCIA DE CONDUCTAS TÍPICAS: NO EXISTE VULNERACIÓN DE LA INCOMPATIBILIDAD NI DEL DEBER DE NEUTRALIDAD. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Y ARBITRARIEDAD DE LA DECISIÓN.

Por una parte, se plantea la posible comisión de una infracción del artículo 76.2.a) LD por vulneración del artículo 4.4 del Reglamento Electoral y 12.3 de la Orden ECD/2764/2015. Dicha norma - que se integra en el tipo infractor - recoge lo siguiente:

'Quienes presenten su candidatura para formar parte de los órganos de gobierno y representación de la RFEF no podrán ser miembros de la Comisión Gestora, debiendo cesar en dicha condición al presentar su candidatura en cuestión.'

Esta norma, que determina la incompatibilidad entre ser miembro de la Comisión Gestora y la consideración de candidato, exige una serie de presupuestos que no concurren en el caso del Sr. Mateo:

- Se exige la presentación de la candidatura para formar parte de los órganos de gobierno y representación de la RFEF. En este caso, la candidatura presentada por mi representado lo fue únicamente a la Presidencia de la RFEF y en el momento que establecía el calendario electoral, esto es, a partir del 5 de mayo de 2017. Los hechos objeto del procedimiento se realizan con mucha anterioridad a tal fecha y al momento en el que el Sr. Mateo presenta la candidatura. No concurre dicho presupuesto.

- Se exige el cese 'al presentar su candidatura en cuestión'. Hecho que es notorio, en el momento de presentar la candidatura, mi representado dimitió de su posición en la Comisión Gestora.

Entiende el recurrente que el hecho de tener una página web en la que muestre su condición de precandidato, no deja de constituir un acto en el que se pone de manifiesto la intención de presentarse a las elecciones a la Presidencia, lo que no es incompatible con ostentar un cargo en la Comisión Gestora, en particular cuando no hay nada ni una sola alusión a la Comisión Gestora. Por otra parte, la utilización del término 'precandidato' y la realización de este tipo de actuaciones a título personal se reconocen y autorizan en la Resolución de la Comisión Electoral - firme - que se ha mencionado en el fundamento anterior.

- Lo mismo sucede con la página de Facebook o Twitter.

Alega que la licitud de las conductas objeto del expediente, ya han sido enjuiciadas por el Tribunal Administrativo del Deporte, por lo que dicho órgano queda vinculado por la Resolución anterior, que es firme: tal como se ha recogido en el Hecho Segundo, la Resolución del TAD dictada en los expedientes (acumulados) n° 195, 196, 197, 198, 200, 204, 206/2017 de 16 de junio de 2017 ya se pronunciaba sobre una denuncia en la que se consignaban los mismos hechos por los que mi representado ha sido sancionado; con ese reconocimiento de la inexistencia de relación entre los hechos y el procedimiento de votación para la Asamblea de la RFEF, se ha de partir de que el TAD ya se había pronunciado sobre la inexistencia de actos 'que directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, induzcan o condicionen el sentido del voto de los electores'.

DESPROPORCIÓN DE LA SANCIÓN IMPUESTA.

Alega que existe una desproporción manifiesta al escoger la sanción impuesta, que ni siquiera se ha optado por imponer una inhabilitación temporal, sino que se ha optado por la sanción más grave de cuantas prevé la Ley del Deporte, la destitución del cargo, lo que vulnera los más elementales principios de proporcionalidad en relación con los hechos imputados como han sido abrir unas páginas en redes sociales mostrándose como precandidato y mantener reuniones de trabajo con personas relacionadas con los distintos estamentos del fútbol, todo ello además, debidamente autorizado por la Comisión Electoral de la RFEF. No existen precedentes en la disciplina deportiva de nuestro país en los que a un Presidente de una federación deportiva española se le imponga la sanción de destitución: y todo ello por abrir una página web y unas cuentas en redes sociales.

Por último alega la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES DERIVADA DE LA ACTUACIÓN DE LA INSTRUCTORA,en cuanto que ' la instructora participó en la decisión y trámites previos a la apertura del procedimiento sancionador, tal como consta en el Acta de la reunión del TAD de 15 de septiembre de 2017.

Conforme a lo previsto en el artículo 63 Ley 39/2015 es preceptivo el establecimiento de la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, a través de su encomienda a órganos distintos, suponiendo una infracción manifiesta de un principio básico del procedimiento sancionador es que el miembro del TAD que es designado instructor participe y apruebe el acuerdo de inicio del procedimiento, con lo que ello implica de conocimiento del asunto, puesto que está ya contaminado procesalmente para poder ejercer las funciones de instructor de la Real Federación Española de Fútbol, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.

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Por su parte el Abogado del Estado se opone a la demanda con las consideraciones que hace constar en su escrito a las que haremos referencia a lo largo de esta sentencia.

El representante de la Real Federación Española de Fútbolque comparece como codemandada se remite a lo manifestado por la Abogacía del Estado.

QUINTO.-Entrando a conocer de las alegaciones efectuadas, en primer lugar es preciso examinar la alegación del caducidad del expediente administrativo, pues, tal como alega el demandante,su estimación implicaría dejar sin efecto la resolución recurrida sin entrar a valorar otro tipo de cuestiones.

En este caso el procedimiento Sancionador se inició mediante el acuerdo de incoación el día 15 de septiembre de 2017. El plazo de duración del procedimiento es de tres meses( artículo 21.3 Ley 39/2015: el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea. 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación)'.Por tanto el procedimiento debió haber terminado a fecha de 15 de diciembre de 2017, salvo que concurriera causa de suspensión del mismo.

En el presente asunto, al folio 371 del expediente se constata que se intentó la notificación de la resolución sancionadora el día 28 de diciembre de 2017,(resultando ausente en horas de reparto. Se dejó aviso y en el mismo folio se hace constar que la resolución sancionadora fue recogida en la oficina de correos el día 11 de enero de 2018).

El recurrente defiende que el cómputo del plazo máximo del procedimiento a efectos de caducidad debe extenderse hasta la notificación de la resolución sancionadora. Sin embargo ello no es así: con relación al cómputo de la caducidad,el artículo 40.4 de la Ley 39/2015 dispone que 'a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

La eficacia del intento de notificación a los efectos de tener cumplida la obligación de resolver en plazo ha sido confirmada por la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo en sentencias como la de 17 de noviembre de 2003 (Sección 3ª), que si bien se refiere al art. 58.4 Ley 30/1992 es extrapolable al art. 40.4 LP dada la identidad de uno y otro. Igualmente este pronunciamiento ha sido ratificado por la sentencia del Tribunal Supremo de tres de Diciembre de dos mil trece, (557/2011), que declara expresamente que ' 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'.

Debe tenerse en cuenta por tanto a efectos del cómputo de la caducidad la fecha del intento de notificación: en este caso se inició el procedimientoel 15 de septiembre de 2017; debiendo resolverse en el plazo de tres meses, es decir el 15 de diciembre de 2017, (salvo que hubiera causa de suspensión del procedimiento). En este caso, del examen del expediente sancionador, consta al folio 371que el intento de notificación tuvo lugar el 28 de diciembre de 2017,(después recogió la notificación en la oficina de coreos el 11 de enero de 2018), por tanto superándose el plazo del procedimiento en 13 días.

Pero incluso resulta que se envió al recurrente una segunda notificación al domicilio de la RFEF, en Las Rozas, siendo recogida el mismo día 28 de diciembre de 2017, (folio 366 del expediente).

La cuestión siguiente debe centrarse en si ha existido alguna causa que haya dado lugar a la suspensión del procedimiento:

En primer lugar: el TAD en la Resolución de 24 de noviembre de 2017, declaró la interrupción del plazo para resolver el expediente, (a la espera de que se produjera la efectiva notificación de la propuesta de resolución): efectivamente, como alega el recurrente, esta interrupción no puede tenerse en cuenta a efectos de suspender el procedimiento; tal como expresa el demandante, no cabía declarar la interrupción del plazo, porque si bien no se le pudo notificar inicialmente la propuesta de resolución por estar ausente en horas de reparto el día 16 de noviembre de 2017, si la recogió posteriormente en la oficina de correos el día 30 de noviembre de 2017. Por tanto este periodo en que se declaró interrumpido el plazo no puede tenerse en cuenta en contra del recurrente.

En el presente asunto, la cuestión fundamental se centra en si las recusaciones planteadas por el recurrente han suspendido el plazodel procedimiento a efectos de caducidad y en segundo la relevancia del periodo de suspensión por esta causa.

El demandante afirma con relación a las recusaciones que planteó: que no se ha adoptado ninguna resolución que declare la suspensión, lo que es necesario, tal como recoge el propio TAD en su resolución de 24 de noviembre; (2) el hecho de interponer una recusación no es causa de suspensión del procedimiento'.

Estas cuestiones no pueden ser acogida favorablemente: El artículo74 de la ley 39/2015 dispone que las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, salvo la recusación'. Sin embargo, no es necesario que se declare expresamente la suspensión del procedimiento cuando se plantea un incidente de recusación ya que es una consecuencia prevista y declarada en la Ley.

En el presente caso consta que el recurrente planteó incidente de recusación contra la instructora del procedimiento el día 24 de noviembre de 2017; y el día 30 de noviembre presentó un escrito ampliatoriode los motivos de recusación también contra la instructora; siendo resuelto el incidente por el Tribunal Administrativo del Deporte, TAD, el día 12 de diciembre de 2017. Por tanto este periodo de tiempo que se extiende desde el 24 de noviembre hasta el 12 de diciembre de 2017 debe descontarse del plazo de tres meses de duración del procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.2.c de la Ley 39/2015 que dispone: ' El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se suspenderá en los siguientes casos: c) Cuando los interesados promuevan la recusación en cualquier momento de la tramitación de un procedimiento, desde que ésta se plantee hasta que sea resuelta por el superior jerárquico del recusado'.

En este caso, debemos entender que los días en que ha estado suspendido el procedimiento, son naturales, pues no es un plazo que se compute de fecha a fecha ( artículo 5 del Código Civil) y por tanto desde el 24 de noviembre de 2017 que se plantea la recusación, hasta el 12 de diciembre del mismo año en que se dictó resolución desestimándola, ha transcurrido un periodo de 19 días, por lo que no se ha producido la caducidad.

Pero incluso aunque se considerase que los días de suspensión del procedimiento por la recusación planteada pudieran ser días hábiles, tampoco se habría superado el plazo máximo: desde el día 24 de noviembre de 2017 hasta el 12 de diciembre del mismo año, habrían transcurrido 10 días hábiles (quitando los festivos como el 6 y el 8 de diciembre). No debe olvidarse que el recurrente después de haber recusado a la instructora, posteriormente recusó a los miembros del TAD el día 20 de diciembre de 2017, desestimándose la recusación el día 22 de diciembre, por lo que a los 10 días anteriores deben añadirse tres días más, resultando en total 13 días de suspensión del procedimiento.

Como el intento de notificación, tuvo lugar a los tres meses y 13 días de la fecha del acuerdo de iniciación del expediente, el expediente se ha resuelto en plazo.

Por tanto no ha habido caducidad del procedimiento,lo que da lugar a que se entre a conocer de los motivos de fondo alegados contra la resolución sancionadora.

SEXTO.-Procede en primer lugar examinar la falta de culpabilidad alegada y la inexistencia de conductas típicas, según expresa en los puntos 3 y 4 de su demanda.

Concretamente alegó que las conductas sancionadas fueron objeto de una solicitud de autorización previa formulada ante la Comisión Electoral de la RFEF que, a partir de dicha solicitud, dictó unas instrucciones generales en las que autorizaba dicha conducta (tal como se expone ampliamente en el Hecho Segundo). Por ello entiende el recurrente que no concurre culpabilidad en su conducta, y defiende que actuó siguiendo las Instrucciones que la misma dicta, sin extralimitarse en absoluto.

Entrando a conocer de esta cuestión planteada, examinados los datos obrantes y el contenido de estas instrucciones que constan al folio 240 y 241 del expediente, no puede ser acogida:

El artículo 21.1 de la Orden ECD/2764/2015 atribuye al órgano electoral(en ese caso denominado 'Junta Electoral Federativa') las siguientes competencias: '1. La organización, supervisión y control inmediato del proceso electoral.

En primer lugar, la Sala está de acuerdo con la Administración demandada: la resolución expresa que 'la Comisión Electoral de la RFEF nopuede dispensar del cumplimiento de un deber de neutralidad impuesto por una Orden Ministerial, ni unas instrucciones dictadas a resultas de una consulta planteada en términos generales pueden servir para desplazar la normativa electoral: El deber de neutralidad exigible al ahora recurrente D. Mateo deriva directamente de un Reglamento como es la Orden ECD/2764/2015 y del propio Reglamento electoral de la RFEF por lo que la Comisión Electoral carece del poder para dispensar la exigencia de tal deber'.

Examinadas las citadas instrucciones, éstas declaran que 'no puede limitar que los que pretendan optar a formalizar sus candidaturas, puedan realizar actos de precampaña', pero al mismo tiempo establecen unos límites terminantes: 'siempre que se respeten los derechos, principios y garantías que, con carácter general rigen el proceso electoral'. A continuación expresamente declara que tales actos deberán realizarse ' dentro de los cauces legales reconocidos'. Por tanto en todo momento la Comisión Electoral subraya la sujeción a los límites legales, entre ellos y fundamentalmente el deber de neutralidad que debe presidir los actos de los miembros de la Comisión Electoral.

Tal como expresa la Administración sancionadora: 'la Comisión Electoral de la RFEF no convalidó el proceder del recurrente sino más bien lo contrario, le recordó que estaba sujeto al deber de neutralidad por mandato de la Orden ECD/2764/2015'.

Este deber está garantizado por esta citada Orden ECD/2764/2015, de 18 de diciembre, por la que se regulan los procesos electorales en las federaciones deportivas españolas, que dispone en el artículo 12 3: 'Quienes presenten su candidatura para formar parte de los órganos de gobierno y representación de la correspondiente Federación no podrán ser miembros de la Comisión Gestora, debiendo cesar en dicha condición al presentar la candidatura en cuestión'.

El artículo 12.4 se declara que 'Las Comisiones Gestoras serán el órgano encargado de administrar y gestionar la Federación durante el proceso electoral, no podrán realizar actos que directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, induzcan o condicionen el sentido del voto de los electores,y deberán observar los principios de objetividad, transparencia del proceso electoral e igualdad entre los actores electorales. Estas previsiones serán aplicables a la actividad desarrollada por el personal de la Federación y por los restantes órganos federativos durante el proceso electoral'.

Es evidente que por el hecho de ocupar la Presidencia de la Comisión Gestora de la RFEF D. Mateo estaba obligado a guardar un estricto y escrupuloso deber de neutralidad durante el procedimiento electoral de la Federación.

Sin embargo, de la documentación aportada, consta que simultaneó su cargo de presidente de la Comisión Gestora con una verdadera campaña con vistas a su reelección como presidente de la RFEF.

En definitiva, la Sala está de acuerdo con la fundamentación de la resolución impugnada: declara ésta 'que D. Mateo elaboró un programa electoral que fue difundido a través de una web y las redes sociales Facebook y Twitter. En dicho programa el ahora recurrente se presenta como candidato a la presidencia de la RFEF y remitió a los presidentes de las Federaciones Autonómicas una carta de 6 de abril de 2017, en la que manifestaba que con ella pretendía 'compartir mi programa y los objetivos que me propongo alcanzar en el próximo mandato'. 'Que la existencia de unas Instrucciones Generales dictadas por la Junta Electoral que contemplaran la figura de 'pre-candidatos' y la realización de actos de 'pre-campaña' no vela el incumplimiento del Sr. Mateo de las normas que proscriben la actuación como candidato siendo presidente de la Comisión Gestora, e imponen la obligación de previo cese como tal, así como la obligada observancia por los miembros de la Comisión Gestora de los principios de neutralidad e imparcialidad. El reproche jurídico que por ello merece la conducta del expedientado no se ve desmerecido porque la Junta Electoral reflejara en las Instrucciones la admisión de una realidad como es la de las precampañas y la de la existencia de lo que se denomina 'pre-candidatos', mientras no se alcanzara el momento en el que según el calendario electoral se formalizan las candidaturas y se realizara la campaña electoral'.

Alegó el recurrente 'que la licitud de las conductas objeto del expediente, ya han sido enjuiciadas por el Tribunal Administrativo del Deporte, por lo que dicho órgano quedaría vinculado por la Resolución anterior, que habría adquirido firmeza'.

Sin embargo, la Sala no puede acoger este motivo: el Tribunal Administrativo del Deporte resolvió, en los expedientes números 195. 196, 197, 198, 200, 204, 206/2017, varios recursos interpuestos en relación con procedimientos de votación a la Asamblea de la RFEF.En ese caso el TAD consideró que la actuación del Sr. Mateo mientras era miembro de la Comisión Gestora no tuvo que ver con el procedimiento de votación para la Asamblea a la RFEF; sin embargo ello no supone que no pueda incoar un procedimiento sancionador por otros hechos: en este caso por promover su candidatura y su programa sin haber cesado previamente de su cargo de Presidente de la Comisión Electoral. Es decir el objeto de los expedientes citados por el recurrente era diferente.

Sin embargo, examinada por la Sala la normativa aplicable, no podemos acoger esta pretensión: la Ley del Deporte prevé la sanción de destitución aunque no haya reincidencia, cuando los hechos sean muy graves como en el caso presente. En primer lugar si se aceptase sin más la interpretación alegada por el demandante, ello llevaría a que por muy graves que fueran los hechos cometidos, si no hubiera reincidencia nunca se podría dar lugar a una destitución.

En este caso, la Sala está de acuerdo con las acertadas consideraciones del Abogado del Estado: el artículo 22.3 del Reglamento de Disciplina Deportiva no puede ser interpretado en el sentido de que únicamente pueda acordarse la destitución en los supuestos de reincidencia, sino en el sentido de que necesariamente cuando haya reincidencia habrá de acordarse la destitución. Otra cosa implicaría que el Reglamento se excedería de su cometido de desarrollar la norma para enmendar la Ley. Y es que estando la determinación de las infracciones y de las sanciones sujeta a reserva legal, no es válido que si el legislador ha previsto que una determinada infracción (el incumplimiento del reglamento electoral) pueda sancionarse con la destitución del infractor, se permita por vía de reglamento introducir exigencias que no figuran en el tipo fijado por la ley. Por consiguiente, debe concluirse que ningún impedimento existe para que una infracción aislada pueda ser sancionada con la destitución puesto que el legislador así lo ha declarado de forma clara e incontestable. Y, en coherencia con ello, ha de entenderse que el art. 22.3 del Reglamento sobre Disciplina Deportiva no impide sancionar con la destitución los casos en que no haya reincidencia sino que se limita a ordenar que cuando concurra esta circunstancia de reincidencia la sanción deba ser inexorablemente la de destitución. Ciertamente ello no impide que las normas reglamentarias puedan completar la regulación prevista en la ley, pero con ciertos límites, entre los que figura claramente que no cabe alterar el cuadro de sanciones previstos legalmente.

De acuerdo con la Administración demandada, otra interpretación supondría quebrantar el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución y que supone que únicamente mediante una norma con rango de ley pueden tipificarse infracciones y determinarse las sanciones correspondientes, criterio que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en sentencias tales como la de 3 de octubre de 1983, 23 de febrero de 1984 o 7 de abril de 1987.

En el caso presente la sanción de destitución es proporcionada, ya que el recurrente, siendo Presidente de la Federación de Futbol y Presidente de la Comisión electoral, según los hechos descritos en la resolución sancionadora, que no ha negado, vulneró gravemente su misión de imparcialidad realizando actos dirigidos al gran público, con difusión en las principales redes sociales, con elhaber observado el principio de objetividad.

SÉPTIMO.-Procede examinar la alegación de infracción de la normativa relativa a la determinación de la sanción aplicable, en relación con la desproporcionalidad alegada: a tal efecto, el recurrente invoca el artículo 22.a del Real Decreto 1591/1992 de 23 de diciembre sobre disciplina deportiva alegando esencialmente que de acuerdo con este artículo, solo cabe la destitución si concurre la agravante de reincidencia,lo que no sucede en el caso presente.

Sin embargo, examinada por la Sala la normativa aplicable, no podemos acoger esta pretensión: la Ley del Deporte prevé la sanción de destitución aunque no haya reincidencia, cuando los hechos sean muy graves como en el caso presente. Primeramente, si se aceptase sin más la interpretación alegada por el demandante, ello llevaría a que por muy graves que fueran los hechos cometidos, nunca se podría dar lugar a una destitución, si no hubiera reincidencia.

En este caso, la Sala está de acuerdo con las acertadas consideraciones del Abogado del Estado, que expresa que 'el artículo 22.3 del Reglamento de Disciplina Deportiva no puede ser interpretado en el sentido de que únicamente pueda acordarse la destitución en los supuestos de reincidencia, sino en el sentido de que necesariamente cuando haya reincidencia habrá de acordarse la destitución. Otra cosa implicaría que el Reglamento se excedería de su cometido de desarrollar la norma para enmendar la Ley. Y es que estando la determinación de las infracciones y de las sanciones sujeta a reserva legal, no es válido que si el legislador ha previsto que una determinada infracción (el incumplimiento del reglamento electoral) pueda sancionarse con la destitución del infractor, se permita por vía de reglamento introducir exigencias que no figuran en el tipo fijado por la ley'. Que 'por consiguiente, debe concluirse que ningún impedimento existe para que una infracción aislada pueda ser sancionada con la destitución puesto que el legislador así lo ha declarado de forma clara e incontestable. Y, en coherencia con ello, ha de entenderse que el art. 22.3 del Reglamento sobre Disciplina Deportiva no impide sancionar con la destitución los casos en que no haya reincidencia sino que se limita a ordenar que cuando concurra esta circunstancia de reincidencia la sanción deba ser inexorablemente la de destitución. Ciertamente ello no impide que las normas reglamentarias puedan completar la regulación prevista en la ley, pero con ciertos límites, entre los que figura claramente que no cabe alterar el cuadro de sanciones previstos legalmente'. Continúa argumentando el Abogado del Estado atinadamente que 'otra interpretación supondría quebrantar el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución y que supone que únicamente mediante una norma con rango de ley pueden tipificarse infracciones y determinarse las sanciones correspondientes, criterio que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en sentencias tales como la de 3 de octubre de 1983, 23 de febrero de 1984 o 7 de abril de 1987'.

De todo lo anterior, entiende la Sala que en el presente caso, la sanción de destitución sí es proporcionada, ya que el recurrente, siendo Presidente de la Federación de Futbol y Presidente de la Comisión electoral, y según los hechos descritos en la resolución sancionadora, que no ha negado, vulneró la escrupulosa misión de imparcialidad a que estaba obligado según la normativa citada, realizando actos de verdadera campaña electoral,dirigiendo al gran público su candidatura y programa electoral, con difusión en las principales redes sociales.

Alegó el recurrente en su demanda que 'no existen precedentes en la disciplina deportiva de nuestro país en los que a un Presidente de una federación deportiva española se le imponga la sanción de destitución: y todo ello por abrir una página web y unas cuentas en redes sociales'. Sin embargo ello es irrelevante: en primer lugar el objeto de la jurisdicción Contencioso-Administrativa es revisar la legalidad de este concreto acto administrativo impugnado. En segundo lugar porque en su caso, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha determinado reiteradamente que el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (últimamente, por ejemplo, Sentencia 14-02-1992, núm. 21/1992, Fecha BOE 17-03- 1992.)'

OCTAVO.-Por último alega el recurrente la nulidad de las actuaciones derivada de la actuación de la instructora, en cuanto que ésta 'participó en la decisión y trámites previos a la apertura del procedimiento sancionador, tal como consta en el Acta de la reunión del TAD de 15 de septiembre de 2017.

Alega que conforme a lo previsto en el artículo 63 Ley 39/2015 es preceptivo el establecimiento de la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, a través de su encomienda a órganos distintos.

Invoca el artículo 63 LPA, que expresa: ' los procedimientos de naturaleza sancionadora se iniciarán siempre de oficio por acuerdo del órgano competente y establecerán la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, que se encomendará a órganos distintos'.

Con relación a lo alegado, es cierto que debe imponerse la separación entre la instrucción y la sanción, de tal modo que no se permite que quien ha instruido un expediente sancionador participe en la adopción de la sanción. Pero nada impide, que pueda ser instructora una de los miembros del órgano que acordó iniciar el procedimiento sancionador, dado que lo incompatible es que quien instruya resuelva sin que haya obstáculo legal en que quien ha acordado el inicio del procedimiento pueda ser nombrado instructor.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 23.4 de la Ley 40/2015: 'La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'.

El Tribunal Supremo, a propósito de la norma equivalente de la Ley 30/1992, ha declarado que ello ha de valorarse 'caso por caso' - sentencia de la Sala Tercera de 18 de febrero de 2013, recurso nº 50/59/2009).

En el presente caso es relevante el hecho de que no se cita por la recurrente, ninguna de las causas de abstención del art. 23 de la Ley 40/20915, que son las que pueden determinar la recusación ( art. 24.1 del mismo Texto Legal).

La STC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 4º expresa que 'en efecto, en el procedimiento disciplinario militar, que se compone de dos fases, con un esquema idéntico en sustancia al que ofrece el procedimiento administrativo sancionador general, tiene la figura del Instructor un determinado protagonismo. En ambos casos el Instructor es una persona vinculada a la Administración pública correspondiente por una relación de servicio y, por tanto, dentro siempre de una línea jerárquica, pues, no en vano este último principio aparece recogido como inherente a la organización administrativa en el art. 103 de la Constitución. Por eso, la mera condición de funcionario inserto en un esquema necesariamente jerárquico no puede ser, por sí misma, una causa de pérdida de la objetividad constitucionalmente requerida, desde el momento en que constituye supuesto de su actuación, como tuvimos oportunidad de recordar en las SSTC 74/1985, fundamento jurídico 2º, 2/1987, fundamento jurídico 5º y 22/1990, fundamento jurídico 4º. Cabe reiterar aquí de nuevo, como hicimos en la STC 22/1990 (fundamento jurídico 4º), que 'sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la posterior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad e independencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicable en la misma medida de un órgano administrativo'.

Lo que del Instructor cabe reclamar, ex arts. 24 y 103 C.E., no es que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúe con objetividad, en el sentido que a este concepto hemos dado en las SSTC 234/1991, 172/1996 y 73/1997, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal. A este fin se dirige la posibilidad de recusación establecida por el art. 39 de la Ley Orgánica 12/1985, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante L.O.R.D.F.A.) que reenvía al art. 53 de la Ley Procesal Militar, cuyo catálogo de causas guarda, en éste ámbito, evidente similitud, con el previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque las enumeradas en uno y otro obedezcan, según lo expuesto, a diverso fundamento'

En definitiva, en el presente caso, de lo actuado en el expediente se acredita que la actuación de la Instructora ha respetado ese mandato de objetividad.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

En todo caso debe recordarse que el recurrente recusó a la instructora durante la tramitación del expediente sancionador y además presentó un escrito ampliatorio de los motivos de la recusación: (folio 289 del expediente). En estos escritos no alegó como causa de recusación el motivo de 'indebida separación entre la fase instructora y la sancionadora' que refiere ahora en su demanda.

Procede por tanto por los fundamentos anteriores, confirmar la resolución sancionadora.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, al haberse rechazado todas sus pretensiones y no apreciarse que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo 82/2018 formulado contra la resolución del Tribunal Administrativo del Deporte dictada el 22 de diciembre de 2017 que impuso al recurrente la sanción de destitución del cargo de Presidente de la Real Federación Española de Fútbol, por comisión de una infracción calificada como muy grave. Declaramos que la resolución recurrida es conforme a derecho.

Imponiendo al recurrente las costas causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0082-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0082-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.