Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 907/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 425/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 425/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 907/2018
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de octubre de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, y DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA,
Magistrados, el Rollo de apelación número 425/18, interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA REMEDIOS
LÓPEZ QUINTANA, en nombre y representación de Jose Manuel y asistido por la Letrada DOÑA BEGOÑA
MARTÍ PONS, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia,
en fecha 1-2-2018, en el recurso Contencioso-Administrativo 469/17, siendo Ponente la Magistrada Doña
ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo la Parte Dispositiva del Auto: ' Por lo expuesto, DECIDO: 1.- Denegar las medidas cautelares solicitadas en este recurso contencioso- administrativo por la parte demandante.2.- Imponer las costas del incidente de medidas cautelares a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicho Auto se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se procedió a la votación y fallo el día 23.10.18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que el auto recurrido es contrario a derecho, al carecer de fundamentación, estimando que la denegación de la medida provoca indefensión, al pasar el recurrente a residir de forma ilegal en España, si poder trabajar y pudiendo ser expulsado en cualquier momento, lo que supondría un perjuicio de difícil reparación para el mismo. Invoca su arraigo familiar y los principios que regulan la materia cautelar.

El Auto apelado, tras exponer estos principios y las normas que regulan dicha materia, destaca los criterios de esta Sala y concluye: 'En este caso, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos para adoptar la medida cautelar: en primer lugar, en cuanto a la suspensión de la obligación de salida del territorio nacional, porque la misma no puede suponer la expulsión inmediata de la demandante, lo cual requiere un expediente paralelo en el que, de acordarse, la expulsión, la demandante podría interponer el correspondiente recurso y solicitar entonces la suspensión de la ejecución.

Por lo que respecta a la medida cautelar de concesión provisional de autorizaciones de residencia, cabe señalar que no es sino una anticipación de un posible fallo estimatorio de las pretensiones del actor.

Y al respecto hay que señalar, como establece una Jurisprudencia constante, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 9 de enero de 2008 'el acto administrativo cuya suspensión se insta, es de naturaleza negativa (denegación del permiso de residencia y trabajo), y la adopción de la medida cautelar sería tanto como conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.' Y asimismo el TSJ Comunidad Valenciana, sentencia de 18 de julio de 2006, sección tercera .

En consecuencia, no procede en este caso adoptar la medida cautelar solicitada por la parte demandante.'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento de la cuestión, debemos destacar que ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por esta misma Sala y Sección en los que hemos destacado, siguiendo los criterios reiteradamente mantenidos por el Tribunal Supremo (entre otras, la STS 4574/1995 de 18/09/1995) que 'La constitucionalización de la tutela cautelar sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) ha sido reconocida por la jurisprudencia de este Tribunal y por la doctrina del Tribunal Constitucional, no sólo en la Sentencia ...115/1987, de 7 de julio , que precisamente declaró inconstitucional la prohibición, contenida el último inciso del artículo 34 de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , de que en ningún caso pudiera acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en dicha Ley, sino en ulteriores resoluciones que conforman un cuerpo de doctrina. De esta manera, la tutela judicial se proyecta también sobre las medidas cautelares cuando son imprescindibles para evitar la pérdida irreparable de los derechos e intereses cuya protección judicial se intenta hacer valer, pues, como señala la STC 14/1992, de 10 de febrero , la referida tutela 'no es tal sin las medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso' (FJ 7). Y en este sentido se inscribe la jurisprudencia interpretativa de la validez e inmediata ejecutividad de la actividad administrativa, asentada en el principio de eficacia ( art. 103.1 CE ) y en el reconocimiento legal de los artículos 45 y 101 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 56, 57 y 94 de la actual Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 122 LJCA que dispone la suspensión del acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo cuando de su ejecución puedan derivar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, ponderando en cada supuesto, según expresa la Exposición de Motivos de la Ley, la medida en que el interés público requiera la suspensión, para otorgar aquella suspensión con mayor o menor amplitud según el grado en que el referido interés público esté en juego ( Autos de esta Sala de 23 de mayo de 1991 , 12 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1995 ).' Señala asimismo la sentencia que analizamos que' Ahora bien, la doctrina de esta Sala (AATS de 2 y 10 de enero , 6 de octubre y 30 de diciembre de 1992 y 10 de febrero y 27 de marzo de 1993 ) ha venido manteniendo, como regla general, una actitud contraria a la suspensión de los actos negativos, ya que en estos casos la suspensión equivale a otorgar provisionalmente lo solicitado, algo muy distinto al mantenimiento del status quo anterior a la adopción de la resolución impugnada que es la finalidad propia de esta medida cautelar. Criterio que es también coincidente con el que mantiene el ATC de 29 de marzo de 1990 , al entender, en definitiva, que la suspensión de lo que se deniega es un otorgamiento provisional, con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo. Por ello, de manera concreta, esta Sala ha rechazado en anteriores ocasiones la suspensión de los actos denegatorios de licencias y autorizaciones ( AATS 18 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1993 ) y es, desde luego, el criterio a aplicar, como hace el Tribunal de instancia, respecto de las resoluciones administrativas negativas de las solicitudes de permisos de trabajo y residencia.



QUINTO.- Es cierto que, junto a los actos negativos puros de la Administración, a los que se aplica la doctrina expuesta, deben distinguirse los actos que son negativos sólo en apariencia, porque al denegar lo solicitado, de hecho, alteran la situación jurídica preexistente, frente a los que sí cabe acordar cautelarmente la suspensión, y no puede caber la menor duda de que son susceptibles de suspensión, en aplicación del invocado artículo 122 LJCA , las órdenes de expulsión de extranjeros del territorio nacional, como ha dispuesto en reiteradas ocasiones este Tribunal. Pero, para que pueda formularse válidamente una petición de suspensión en tal sentido, es imprescindible que la propia orden de expulsión sea objeto de la pretensión del proceso principal, dada la instrumentalidad y funcionalidad de la medida cautelar que protege preventiva y provisionalmente el derecho o el interés del demandante en relación con el acto administrativo concretamente impugnado en vía jurisdiccional, sin que esta protección pueda extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras. Y, en el presente caso, como entienden los Autos recurridos, la resolución de la Dirección General de la Policía, a la resolución denegatoria del permiso de residencia, sólo añade, a estos efectos, la advertencia de la salida obligatoria, conforme a lo dispuesto legal y reglamentariamente en los artículos 26.1.a ) y b) LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , y 86 del RD 1119/1986, de 26 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de dicha Ley Orgánica. Pero no incorpora propiamente una orden de expulsión que corresponde adoptar al órgano administrativo competente, en expediente tramitado conforme a los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica y 87 del Reglamento, con la eficacia adicional de llevar consigo la prohibición de entrada en territorio español según disponen los artículos 36.1 de aquélla y 87.2 de éste, y que, por tanto, en el supuesto de llegar a dictarse, constituiría un acto administrativo distinto de los que son objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa la pieza separada de suspensión que se examina.' Del propio modo y como más reciente, la STS 872/2008, de 13/03/2008, señala que: 'Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo.

La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo, que sea ejecutable, sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso. Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991, 27 de febrero de 1998, sentencia de 25 de febrero de 2002 y sentencia de 25 de mayo de 2007) que, por regla general, los actos como el recurrido, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo, la suspensión cautelar supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso).' Es decir, podríamos resumir esta doctrina sobre cuatro conclusiones: Es indudable la proyección de la tutela judicial sobre las medidas cautelares cuando son imprescindibles para evitar la pérdida irreparable de los derechos e intereses cuya protección judicial se intenta hacer valer.

La parte no debe sólo alegar los perjuicios que se le derivan de la no adopción de la medida cautelar, sino que debe acreditarlos a nivel indiciario.

El criterio general de la no suspensión de los actos negativos, al suponer una provisional concesión de lo solicitado, salvo cuando esto supone el mantenimiento de la situación anterior a la resolución (fin propio de la medida cautelar) La tutela cautelar debe versar, necesariamente, sobre el acto objeto de impugnación (o, dicho de otro modo, el daño que se trata de evitar debe proceder del propio acto), no pudiendo, por el contrario, extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras.

Y es en aplicación de estos criterios, conjuntamente, que venimos manteniendo en esta Sección 5ª que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personalcabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el contencioso-administrativo. Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - entendemos-, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitorque haya solicitado la medida cautelar, circunstancias que en el presente caso no concurren y, por tanto, debemos estimar el presente recurso de apelación y revocar el Auto de instancia, desestimando la solicitud de suspensión cautelar.' No acreditadas circunstancias de esta naturaleza en el presente caso, como se desprende de la documentación aportada al expediente y habiendo mantenido el Auto apelado los criterios que venimos manteniendo reiteradamente en torno a las cuestiones planteadas, con aceptación de los argumentos del mismo, debemos confirmarlo en su integridad.



TERCERO.-Dispone el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA REMEDIOS LÓPEZ QUINTANA, en nombre y representación de Jose Manuel y asistido por la Letrada DOÑA BEGOÑA MARTÍ PONS, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 1-2-2018, en el recurso Contencioso-Administrativo 469/17, confirmando el mismo en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.