Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 907/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0003034
Procedimiento Ordinario 202/2018
Demandante: D./Dña. Higinio
PROCURADOR D./Dña. BENJAMIN GONZALEZ LOPEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 907/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 202/2018 promovido por el procurador
de los tribunales don Benjamin González López, en nombre y representación de DON Higinio , contra
resolución, de 10 de enero de 2018, dictada por la Embajada de España en Conakry (Guinea Conakry) que
desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 31 de octubre de
2017, que deniega a la esposa del recurrente, doña Rocío , visado de reagrupación familiar en régimen
general solicitado 4 de septiembre de 2017; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL
DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada y se declare el derecho de doña Rocío a que se le conceda el visado solicitado.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 21 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Guinea Conakry y residente en España, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa, doña Rocío , nacida en Guinea Conakry el NUM000 de 1985 y residente en dicho país, su solicitud de visado de reagrupación familiar de régimen general respecto a dicho marido.

Las causas de la denegación, según expresa la resolución originaria impugnada, son esencialmente: 'En la entrevista realizada el 31de octubre de 2017 a la Sra. Rocío desconoce la ciudad en la que reside su marido en España.

No es capaz de explicar a qué se dedica su marido en España.

No existe convivencia ni anterior ni posterior al matrimonio. El reagrupante lleva, según la Sra. Rocío , casi 12 años en España. Su relación empezó con una llamada telefónica el 3 de marzo de 2016 en la que se acordó el matrimonio. El reagrupante vino a Guinea el 3 de octubre de 2016 para la boda, que tuvo lugar el 11 de octubre de 2016, y, posteriormente, el 28 de octubre de 2016 fue la última vez que se vieron al volver éste a España'.

Lo anteriormente expuesto, hace dudar de la veracidad de los hechos enunciados en la solicitud de visado'.

En la parte de fundamentos de derecho se invocan el artículo 6.4 del Código Civil español y se indica específicamente: 'Debido a que la autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones debiendo velar especialmente por evitar el fraude de Ley en aquellos contextos en los que existen reiteradas maniobras fraudulentas a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales '. Así como el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , concluyendo con que ' Conforme a los artículos 201 y siguientes del Código Civil de 1992 , el matrimonio civil debe preceder al religioso y ha de realizarse delante de un Encargado del Registro Civil en presencia de ambos cónyuges y dos testigos'.

El acto que deniega el recurso de reposición no añade nuevos motivos a los expuestos.

Con fecha 11 de julio de 2017, la Subdelegación del Gobierno en Ávila resolvió conceder a la esposa solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar a instancia del esposo reagrupante.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en esencia, en primer lugar la falta de motivación de las resoluciones recurridas que coloca a la parte en efectiva indefensión. En segundo lugar opone que la entrevista que consta en el expediente, y en la que se basa la administración, no se ha practicado con los requisitos legales: no se sabe quién está presente, si existe un traductor jurado para traducir las preguntas y las respuestas, así como si a la entrevistada se le ha leído el documento de tal manera que pudiera entender lo que estaba firmando. Sólo existen unas firmas sin ningún tipo de identificación. Con la documentación presentada se acredita fehacientemente que el actor contrajo matrimonio con su esposa reagrupada, por lo que se reúnen los requisitos previstos en la ley para obtener el visado, más cuando previamente se había concedido por la subdelegación del gobierno solicitud inicial de reagrupación valorando los mismos documentos.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.



TERCERO.- Se ha de recordar que en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado.

Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración.

El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud' La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Como esta Sección ha señalado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la delegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01 , de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

En el presente caso, consta en el expediente lo que se denomina en su índice 'Audiencia reservada realizada a la solicitante (pág 64)'. Este documento está escrito a mano en bolígrafo y es del siguiente literal aproximadamente : 'Conakry, a 31 de octubre de 2017, se entrevista a la Sra. Rocío nacida el NUM000 de 1985 en Kouroussa, casada con Higinio . No sabe la ciudad en la que vive en España. Trabaja como jefe de producción en une empresa que desconoce el nombre. Tampoco sabe el tipo de trabajo que realiza.

Dice que vive de alquiler. No sabe concretar cuándo llegó a España por 1ª vez.

La última que vio a su marido fue el 28 de octubre de 2016. Se casaron el 11 de octubre.

Se conocieron a través de su hermano que también vive en España. El reagrupante se había divorciado y le ofreció a su hermano. El 16 de marzo fue la primera vez que hablaron por teléfono.

Vino para la boda el 3 de octubre de 2016.

Vive actualmente con sus suegros.

Afirma que su marido tiene un hijo pero no de su ex mujer'.

Al final constan tres firmas estampadas a mano, encima de cada una de las cuales aparecen los siguientes nombres: Rocío , Luis Francisco y Juan Manuel (aproximadamente, porque son difícilmente legibles).

En el expediente remitido por la Administración obra documentación de otro expediente iniciado a instancia de doña Daniela , según solicitud presentada ante esa misma delegación diplomática, de reagrupación familiar con don Higinio , el actor en este proceso, en cuanto esposa del mismo, aportándose resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ávila de fecha 19 de noviembre de 2015 concediendo a la esposa reagrupada autorización de residencia temporal inicial. En esta documentación de ese otro expediente no consta la resolución final a esa solicitud de la esposa anterior del hoy actor y el extracto de matrimonio recoge que éste se celebró en Mandiana (Guinea Conakry) el 23 de febrero de 2015.

En el expediente de autos, el acta de matrimonio del actor (copia integral) de 6 de septiembre de 2017 con su esposa actual refleja que el mismo se celebró en la villa de Conakry (Guinea Conakry) el 11 de octubre de 2016. Se adjunta extracto de acta matrimonial (souche), con las formas de todos los intervinientes. En un extracto de acta de este matrimonio consta una nota en relación al marido de divorcio declarando nulo el matrimonio, sentencia rectificable.

Reiterar que el consulado desestima la solicitud del visado en los fundamentos arriba expuestos, sin que en ningún momento mencione una supuesta poligamia, como sí lo afirma la defensa del Estado en su escrito de contestación a la demanda. Tampoco esa delegación diplomática, como antes la subdelegación del gobierno, cuestiona la autenticidad y validez de contenido de esos documentos que en principio acreditan la existencia de un matrimonio entre el actor y su esposa reagrupada. Por lo tanto, se ha de estar al debate litigioso que parte de los razonamientos de los actos administrativos impugnados en los términos expuestos.

La entrevista que determina los elementos novedosos que ha tenido en cuenta la Administración del Estado en el exterior, matrimonio fraudulento, no basta como a continuación se expondrá para llegar a esta conclusión. Como bien apunta la parte actora, esta entrevista no reúne los elementos necesarios para considerarla como tal a tenor de la normativa arriba expuesta. En primer lugar, no se indica en la misma el idioma empleado, quién de los que firma hace de intérprete, si la entrevistada la leyó antes de su firma en su idioma. Lo cual bastaría ya para considerarla como ineficaz a los efectos de concluir con un matrimonio de mera conveniencia. Pero es que hay que añadir, y ello confirma esa anterior conclusión, que no constan las preguntas ni las respuestas, son meras interpretaciones de quien escribe dicha acta, no constituyendo, por ello, lo supuestamente respondido por la esposa reagrupada.

A lo anterior se ha de añadir que no se ha realizado, como ocurre en otros casos, una investigación complementaria en el ámbito social y familiar de los interesados a fin de determinar si ese matrimonio es fraudulento en los términos arriba expuestos de la normativa aplicable a este tipo de relaciones maritales y con los criterios igualmente reflejados de la citada comunicación.

Por todos los razonamientos reseñados, se ha de estimar el recurso porque los actos recurridos no se ajustan a derecho ( artículo 48.1. de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) dado que no existen datos novedosos que puedan desvirtuar la realidad de un matrimonio entre el reagrupante y la reagrupada que inicialmente acredita una certificación de matrimonio cuya autenticidad y validez de contenido no han sido desvirtuados.

La anulación de los actos conlleva en un caso como el presente el reconocimiento del derecho de la esposa del recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Higinio , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, por no ser conformes a derecho, las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARAR el derecho de doña Rocío a obtener el visado de reagrupación familiar en régimen general solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía no superior a 300 euros y en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0202-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0202-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL