Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 907/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 311/2016 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 311/2016
SENTENCIA Nº 907/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la Ciudad de Barcelona, a 6 de noviembre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 311/2016,
interpuesto por Nord Produccions Events SC, representada por la Procuradora Dª. Carmen Ribas Buyo y dirigida
por el Letrado D. Ramiro Blasco Morales, contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2016 por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, en el recurso nº 476/2013, siendo parte apelada el Ajuntament
de Blanes, representado por el procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y dirigido por el letrado D. Josep
González Ballesteros.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso nº 476/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, se dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2016 que desestimó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Nord Produccions Events SC en fecha 14 de marzo de 2016, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como es de ver en las actuaciones, la parte actora interpuso recurso contra el Decreto del Ayuntamiento de Blanes, de fecha 11 de octubre de 2013, por el que se adjudicó a la empresa FRANMA, SA el contrato del servicio de realización de técnicas especializadas en el teatro municipal de Blanes.

El Juzgado de instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por la demandada, desestimó el recurso al entender que la oferta económica del licitador finalmente seleccionado sí debió de ser valorada, ya que estaba en el expediente, y, además, en el acto de la vista, el Sr. Luis Alberto , Técnico de Cultura del Ayuntamiento de Blanes, manifestó que la propuesta económica efectivamente estaba. Igualmente afirma que la cláusula 7.1 de los pliegos, relativa a la documentación administrativa a presentar por los licitadores, exigía la presentación de los currículums del jefe de sala, el técnico de luz y sonido y del auxiliar técnico, y que eso es precisamente lo que hizo FRANMA, SA. Por último, la sentencia rechaza el alegato genérico que se incluyó en el punto 5 del escrito de demanda.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se dice que se debió tener en cuenta el informe pericial aportado por la actora, elaborado por D. Jesús María , en el que se concluye que la mejor oferta era la presentada por la actora, alegación que se hace con cita de la sentencia de este Tribunal número 527/2012, de 13 de septiembre, dictada en el recurso 310/2009, si bien se reproduce la que a su vez esa sentencia cita, que es la sentencia también dictada por este Sala y Sección, en fecha 20 de abril de 2012 (nº 218/2012), en el recurso contencioso- administrativo nº 393/2007, en la que se dice: '

CUARTO.- Ciertamente en el proceso de selección de los contratistas se puede identificar un primer nivel de control referido a la adecuación de la actuación del órgano de selección a las bases de la contratación. Ahora bien, más allá de este control y cuando se entra en la ponderación de cada mérito genéricamente definido en las bases, la jurisprudencia ha admitido un margen de discrecionalidad técnica en la valoración de los méritos de las diversas proposiciones, pues está claro que por muy concretas que sean las bases aprobadas en la convocatoria -lo cual no sucede en este caso-, siempre queda un margen de apreciación en su aplicación práctica.

Es en este segundo campo donde actúa la discrecionalidad técnica, que probablemente ha sido el ámbito de la discrecionalidad administrativa que ha resistido más la crítica doctrinal y la progresión jurisprudencial, orientada siempre en la dirección del control integral de la actuación administrativa.

Tradicionalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que los actos de los órganos administrativos de selección no deben ser revisados por los tribunales cuando emiten un juicio técnico salvo que vulneren las bases de la convocatoria o las normas aplicables, o bien incurran en desviación de poder o arbitrariedad. El problema de fondo reside en la ausencia de parámetros jurídicos que permitan el control de la administración, ya que un acto discrecional es, por su propia naturaleza, un acto que se dicta en un ámbito no regulado desde un punto de vista jurídico, un ámbito en el que las bases no son suficientemente precisas, de manera que cualquier decisión tiene la misma validez jurídica que el resto de decisiones posibles. Desde un punto de vista constitucional, la tensión se produce entre el artículo 106, que limita la función jurisdiccional al control de legalidad de la administración -no al control de oportunidad-, y el artículo 24 que establece el derecho de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva sin ninguna excepción material.' Es cierto que seguidamente se admite que marco de un proceso se aporten dictámenes y peritajes que permitan contrastar también desde un punto de vista técnico la validez de la decisión administrativa, pero de ello no puede concluirse que deba estarse a la pericial aportada por la actora, pese a que sea la única que se haya presentado, como parece que se pretende por la actora. No se olvide que el acto administrativo que se recurre está sustentado en el expediente administrativo, y que en éste se incluyeron los informes que justifican la decisión de seleccionar a la empresa FRANMA, SA, de ahí que no era necesario -como parece que se pretende por la parte recurrente-, que el Ayuntamiento hubiera aportado otro dictamen pericial.

A todo ello debe añadirse que en el informe pericial presentado por la actora se elaboró por un economista, auditor de cuentas, cuando, con acertadamente puso de relieve el Letrado del Ayuntamiento, se trataba de valorar las ofertas de para la prestación del servicio de realización de técnicas especializadas en el teatro, de ahí que no podía prevalecer el criterio del perito de parte, frente al del técnico municipal, Sr. Luis Alberto , responsable del área de Cultura en la que se incluye la gestión del teatro, y conocedor de las necesidades que se pretenden atender con la contratación de ese servicio.

Además, en la prueba pericial presentada por la parte actora se afirma, entre otras cosas, que no pudo valorarse la propuesta económica de FRANMA, SA porque no se presentó -conclusión que no se comparte en la sentencia de instancia ni tampoco por este Tribunal-, y, en cuanto al apartado 6.3, se dice que la oferta de ambos licitadores es la misma pero con distintas palabras, y se limita a reproducir la oferta de cada licitador sin más consideraciones.

En todo caso, en la sentencia de instancia se analizan las alegaciones formuladas en la demanda, descartándose todas ellas.



TERCERO.- En el recurso de apelación se insiste en que FRANMA, SA no presentó ninguna oferta económica, y que el folio 387 (en el que aparece el anexo 3, correspondiente al modelo de oferta económica) se aportó de forma sorprendente como complemento de expediente. De hecho, la actora viene a insinuar que ese documento no existía y que, a la vista del escrito de demanda -en el que se alegaba que la empresa que resultó adjudicataria no había presentado oferta económica-, el Ayuntamiento aportó un nuevo folio (el 387).

Pero esa insinuación es rechazada por la sentencia apelada por varios motivos, a saber: el primero, que en el expediente se incluyó el modelo de propuesta que debían presentar los licitadores, y que ese modelo es el que la adjudicataria siguió, y el segundo, que la prueba testifical confirmó que ese documento sí formaba parte de la oferta presentada por la adjudicataria.

A ello debe añadirse que la oferta presentada por FRANMA, SA constaba de 25 folios, habiéndose firmado por el responsable el folio 25 (en el que también aparece el sello de la empresa), que se corresponde con el folio 387, que es a su vez el último del expediente. De ahí que es plausible que se traspapelara ese último folio al remitir el expediente al Juzgado.

Pero es que, además, como también refleja la sentencia apelada, en el acto de la vista, el Sr. Luis Alberto , Técnico de Cultura del Ayuntamiento de Blanes, manifestó que la propuesta económica estaba en el pliego.



CUARTO.- El artículo 78 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aplicable por razones temporales, establece que en los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.

b) Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa, participantes en el contrato, especialmente aquéllos encargados del control de calidad.

c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.

d) Cuando se trate de servicios o trabajos complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin especial, un control efectuado por el órgano de contratación o, en nombre de éste, por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el empresario, siempre que medie acuerdo de dicho organismo. El control versará sobre la capacidad técnica del empresario y, si fuese necesario, sobre los medios de estudio y de investigación de que disponga y sobre las medidas de control de la calidad.

e) Las titulaciones académicas y profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato.

f) En los casos adecuados, indicación de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato.

g) Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su personal directivo durante los tres últimos años, acompañada de la documentación justificativa correspondiente.

h) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones, a la que se adjuntará la documentación acreditativa pertinente.

i) Indicación de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar.

Obsérvese que el artículo 78 se refiere a acreditar la solvencia técnica o profesional de los empresarios en los contratos de servicios, que deberá apreciarse por el órgano de contratación teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, pero deja a la elección de dicho órgano el determinar qué medio (o medios) se fijan en los pliegos para apreciar dicha solvencia, siendo el de la titulación académica uno de esos medios, pero no el único.

De ahí que en la sentencia de instancia se destaque que la cláusula 7.1 de los pliegos, relativa a la documentación administrativa a presentar por los licitadores, exigía la presentación de los currículums del jefe de sala, el técnico de luz y sonido y del auxiliar técnico, y que eso es precisamente lo que hizo FRANMA, SA.

En definitiva, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien con el límite de la cantidad de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar íntegramente la sentencia 5/2016, de 12 de enero, dictada por el Juzgado Contencioso 2 de Girona en el procedimiento ordinario 476/2013.

2º.- Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 2.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.