Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 907/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 563/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0023933

Recurso de Apelación 563/2019

Recurrente: D./Dña. Roberto

PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 907 /2019

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 13 de noviembre de 2019.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 563/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Roberto, representado por el Procurador don Luis José García Barrenechea y dirigido por la Letrado doña Cristina Flora Calvo Langdon, contra la sentencia dictada en fecha de 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 458/2018 de su registro.

Es parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Roberto, nacional de Ecuador, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 27 de septiembre de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que desestimó la solicitud de segunda renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en régimen ordinario, de la que era titular.

El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 458/2018 de su registro, que ha expresado la 'ratio decidendi' en el fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

'De la prueba practicada ha quedado plenamente acreditado los hechos que dieron lugar al informe gubernativo desfavorable, no habiéndose sido cancelados al tiempo de dictarse la resolución los antecedentes penales, habiendo sido condenado en sentencia firme en fecha 22 de agosto de 2013 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, por delito de atentado a 2 años de prisión y por delito de lesiones a dos años de prisión.

Asimismo y en lo que interesa al presente recurso, el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde esta noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre, y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle'.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso'.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Roberto interpuso contra la misma recurso de apelación solicitando:

'...que habiendo presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud tenga por interpuesto, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA 24/2019, DEL JUZGADO CONTENCIOSO N° 11 DE MADRID , al considerarla desproporcionada, vulnera la Tutela Judicial efectiva, al apreciarse como dato negativo un antecedente que desde el 2014, ya está cancelado y la errónea apreciación de otra sentencia, así como no haber valorado sendos informes de Instituciones Penitenciarias que han examinado con mucho detalle la situación personal, laboral y familiar de mi representado'.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición, en el que solicitó la desestimación del recurso de apelación, por haberse ajustado a derecho la sentencia de instancia.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente, se señaló para deliberación y fallo el día 24 de julio de 2019, fecha en que se suspendió por enfermedad de la Magistrado Ponente. Efectuado nuevo señalamiento para el día 18 de septiembre, se produjo una segunda suspensión al haber planteado la Sala tesis a las partes, sin que las mismas hayan presentado alegaciones. El recurso de apelación se deliberó finalmente el día 11 de noviembre de 2019.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Para resolver las cuestiones planteadas en esta instancia, interesa dejar sentado que de las actuaciones administrativas y de los autos resulta que don Roberto, nacional de Ecuador, solicitó la segunda renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el día 3 de julio de 2018, fecha que la Administración apelada ha considerado como la de entrada de la solicitud en el organismo competente para su resolución.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la segunda renovación solicitada se denegó por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de setiembre de 2018, al haberse valorado negativamente los siguientes antecedentes penales:

- Sentencia firme de fecha 22 de agosto de 2013, dictada en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido número 120/2013 del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas o estupefacientes.

- Sentencia firme de 7 de octubre de 2013, dictada en el Recurso de Apelación de Procedimiento Abreviado 334/2013, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, por delitos de atentado y lesiones.

La resolución administrativa se notificó al interesado por correo certificado con acuse de recibo en fecha de 9 de octubre de 2018, siendo que el plazo máximo de tres meses para dictar resolución y notificarla había finalizado el anterior día 3 de octubre.

SEGUNDO.- Por razones de orden examinaremos en primer lugar el motivo de tesis planteado a las partes por la Sala con fundamento en el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, el artículo 71.9 del Real Decreto 557/2011 y el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al considerar que pudieran existir razones para estimar el presente recurso de apelación dado que la 2ª renovación de la autorización de residencia y trabajo solicitada por el recurrente pudo haberse obtenido por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo máximo de 3 meses sin haberse dictado y notificado resolución expresa:

El artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, dispone lo que sigue:

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver'.

La Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, recuerda que 'la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reformuló varios aspectos sustanciales del procedimiento administrativo, como el silencio administrativo, el sistema de revisión de actos administrativos o el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones, lo que permitió incrementar la seguridad jurídica de los interesados', siendo de señalar que el nuevo régimen jurídico es similar al establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en cuya Exposición de Motivos se declaraba que:

'En cuanto al silencio administrativo, el artículo 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas.

Se exceptúan de la regla general de silencio positivo lógicamente los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público. Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito'.

Precisamente por ello, en los casos de silencio administrativo positivo la jurisprudencia había declarado que el silencio positivo da lugar a un verdadero y eficaz acto administrativo declarativo de derechos y que, en consecuencia, resulta improcedente dictar resolución tardía denegatoria de la solicitud formulada por el administrado que ya haya adquirido sus derechos en virtud del silencio, de manera que, una vez producido el silencio administrativo, la única opción para la Administración es la de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si entiende que el derecho adquirido por silencio es contrario al ordenamiento jurídico, incluido el caso previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Así se declaró en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007, precisamente en un caso similar al que nos ocupa. Dice así:

"(...) En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley', y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería.

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo".

En cuanto a la normativa sectorial, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, en sus puntos 1 y 2 dispone:

'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Finalmente, atendida la fecha de presentación de la solicitud, que coincide con la de su entrada en el organismo competente para su resolución, el régimen reglamentario aplicable a la misma es el regulado en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuyo artículo 71, puntos 1 y 9, establece, en lo que ahora interesa, que:

'1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

(...)

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero'.

Por consiguiente, atendidos los preceptos y la doctrina jurisprudencial citados y habiéndose solicitado la 2ª renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el día 3 de julio de 2018, es claro que el plazo legal y reglamentario, de 3 meses para resolver la petición y notificar lo resuelto al interesado, concluía el día 3 de octubre de 2018, por lo que ya había transcurrido cuando, el día 9 de octubre de 2018, se le notificó a don Roberto la resolución que la Delegación del Gobierno en Madrid había dictado en fecha de 27 de septiembre de 2018 denegando la petición formulada, de donde se concluye la procedencia de estimar el presente recurso de apelación por los fundamentos expresados en esta sentencia, sin necesidad de examinar y resolver los restantes motivos de recurso.

TERCERO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Roberto contra la sentencia dictada en fecha de 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 458/2018 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 27 de septiembre de 2018, la cual anulamos, declarando el derecho de don Roberto a la segunda renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada el día 3 de julio de 2018, sin formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0563-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0563-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.