Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 91/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 50/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10091/2018
Recurso Apelación núm. 50 de 2017
S E N T E N C I A Nº 91
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 50/17 del recurso de Apelación seguido a instancias de DON Teodosio
, representado por la Procuradora Sra. Aguado Simarro y dirigido por la Letrada D.ª Marleni Salazar Andia ,
contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO),
representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXTRANJERÍA ; siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. Constantino Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso -administrativo número 2 de Toledo, de fecha 31 de octubre de 2016 en procedimiento abreviado número 100 /2014 .



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- La Administración General del Estado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo . Se acordó la suspensión de la misma ante la necesidad de practicar diligencia final de prueba. Recibido la correspondiente documental se dio traslado a la defensa de las partes que formularon alegaciones. Se presentó nuevo escrito aportando nueva resolución administrativa por la parte apelante del que se dio traslado a la defensa de la Administración General del Estado que no ha presentado alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso -administrativo número 2 de Toledo, de fecha 31 de octubre de 2016 en procedimiento abreviado número 100 /2014 , con el fallo siguiente: ' Debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Teodosio contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo el 31 de enero de 2014, recaída en los expedientes número NUM000 - NUM001 , por la que se desestima la revocación de los expedientes de expulsión citados; con condena en costas al recurrente con la limitación fijado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución'.

Aun cuando adelantamos que el recurso de apelación va a ser estimado debemos destacar, ya desde inicio, la confusión en el planteamiento y resolución de la problemática en vía administrativa y que después se mantuvo en vía jurisdiccional, siendo por ello necesario retomar, desde el inicio, el examen del debate que nos ocupa. Y ello sin dejar tampoco de destacar que esa problemática tiene un limitado alcance puesto que se ha aportado, ya en apelación, resolución de fecha 21 de marzo de 2018, de la misma Subdelegación del Gobierno en Toledo, que acuerda conceder al recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en régimen laboral (había solicitado esa autorización basada en circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por ser progenitor de menor español.) Dado que, como expone la sentencia, y acepta la parte apelante, el recurso contencioso debe entenderse interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 31 de enero de 2014, surge el primer interrogante, que no es otra que determinar si se trató de una sola resolución expresa a través de la cual se quiso dar respuesta a las dos peticiones-escritos, presentados en la misma fecha, el 10 de diciembre de 2013, pero que se referían a cada uno de los dos expedientes previamente tramitados en los que se acordaba la expulsión del apelante.

En concreto constan dos expedientes tramitados por la indicada Subdelegación del Gobierno, en número NUM000 , que concluyó con resolución que acuerda la expulsión con prohibición de entrada por un periodo de 10 años, al entender que los hechos indicados ( se encuentra condenado a una pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública ) son constitutivos de supuesto previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 . La resolución es de fecha 21 de septiembre de 2009.

En segundo lugar, el expediente tramitado con el número NUM001 , que concluyó con resolución de la misma fecha de 21 de septiembre de 2009, que acuerda igualmente la expulsión del recurrente con prohibición de entrada por un periodo de 10 años, pero lo fundamenta en la aplicación de lo previsto en el artículo 53.1.a de la ley Orgánica 4/2000 , aludiéndose en los antecedentes a que carece de la documentación que acredite el hecho de encontrarse de forma regular en España, no siendo titular de autorización de residencia. No justifica la entrada por puesto habilitado ni el tiempo que lleva en España encontrándose indocumentado .

Pues bien, en relación a cada uno de sus expedientes, y citándolos en el encabezamiento, el ahora apelante presentó en la misma fecha, 10 de diciembre de 2013, dos escritos, en los que hace referencia a circunstancias personales y familiares no valoradas, al arraigo laboral y económico, y también a la incorrecta notificación de decisiones adoptadas en el marco del expediente de expulsión, pidiendo la nulidad de las notificaciones por no haberse realizado en legal forma, y citando expresamente, reproduciéndolo, el artículo 102 de la ley 30/92 , relativo a la revisión de disposiciones y actos nulos. Pedía la nulidad del acto administrativo dejándolo sin efecto, citando en cada uno de esos dos escritos el correspondiente expediente administrativo, es decir, el NUM000 en uno de los escritos y el NUM001 en otro de los escritos de la misma fecha. Folios 27 y 93 del expediente administrativo.

Pues bien, en respuesta a esos dos escritos, de lo que obra en el expediente administrativo y del índice documentos que se acompaña, resulta que se dicta la resolución a la que hemos hecho referencia, de fecha 30/01/2014 , que, según su indicación, sólo parece referirse al expediente NUM001 , si bien, en virtud del escrito/resolución, que obra al folio 70 del expediente administrativo, la propia Delegación del Gobierno en Toledo asume que vino a responder a la petición formulada respecto a las resoluciones de ambos expedientes de expulsión (se dice en esa comunicación que el escrito de fecha 30 de enero de 2014 contesta a la solicitud de 10 de diciembre de 2013, de revocación de dicho procedimiento, y se encabeza con la referencia del expediente NUM000 ). En todo caso, si así no se entendiera, los términos del debate no se alterarían pues esa petición de nulidad relativa al procedimiento 7094 no habría obtenido respuesta.

Retomando, pues, la resolución de 30 de enero de 2014 , como decíamos, indica que se dicta en contestación al escrito de fecha de entrada en la oficina de 10 de diciembre de 2013, por el que se solicita 'la revocación de la expulsión'. Se dice también que al solicitante le fue incoado un expediente de expulsión al amparo del artículo 57.2 y otro expediente de expulsión por infracción del artículo 53 .1 a , de la LO 4/2000 , y se concluye que: 'no se dan los supuestos necesarios para que se proceda a la revocación de las órdenes de expulsión. No puede dejarse al arbitrio del administrado los plazos en los que pueda entablar los recursos contra las resoluciones que hubiesen sido contrarias a sus intereses. El hecho es que el recurrente podría haber interpuesto los recursos procedentes, que le fueron indicados en la resolución de expulsión con los plazos de tiempo para interponerlos.

Los procedimientos se encuentran finalizados en vía administrativa, no existiendo ningún fundamento legal para su revisión y no apreciándose la concurrencia de circunstancias que fundamenten la revocación del acto firme, habida cuenta que la revocación como figura jurídica administrativa, regulado en el artículo 105.1 de la ley 30/92 del régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común , es discrecional por parte del órgano competente que emitió la resolución'.

De la lectura de la resolución, que tampoco da pie de recurso, se aprecia que la misma no sólo no da una respuesta adecuada a las peticiones, en los términos en los que fueron planteadas (insistimos, se aludía a la revisión del acto administrativo al amparo del artículo 102 de la ley 30/92 ), sino que utiliza de forma imprecisa los términos revisión y revocación, desestimando, en lo que a motivación se refiere , únicamente la improcedencia de una revocación que no fue lo solicitado o, cuanto menos, no fue únicamente lo solicitado.

Esa confusión y falta de precisión se mantiene en la demanda en la que se hace referencia, en los antecedentes de hecho, a los dos procedimientos de expulsión, a la revocación de la expulsión, a las circunstancias personales del interesado y después, en los fundamentos de derecho, a la procedencia de la revocación solicitada 'por nulidad absoluta', en base a lo previsto en 'los apartados a , b , c d... del artículo 62 de la ley 30/92 ' , a la falta de notificación de actuaciones de los expedientes administrativos y a la falta de corrección de los argumentos que establecen las resoluciones que acordaron la expulsión ( en especial la que la decide al amparo del artículo 57.2 de la ley orgánica y la desproporcionalidad la sanción de expulsión al amparo del artículo 53.1 a de la misma ley orgánica ) para pedir que se revoquen las resoluciones (debe entenderse las previamente aludidas en el suplico, que acordaron la expulsión) con imposición de costas a la parte demandada.

Ya en el acto de juicio, una vez recibidos los expedientes administrativos correspondientes tanto a la solicitud formulada en diciembre del año 2013 como los correspondientes a las dos resoluciones que acordaron su expulsión, la defensa del recurrente expuso que no consta la notificación en ninguno de las resoluciones que acordaron la expulsión, y que por ello no pudo plantear recurso de reposición ni tampoco recurso contencioso y que sólo pudo tener conocimiento completo de las mismas cuando solicitó que se entregará copia del procedimiento o expediente, insistiendo en que no le ha sido notificada en legal forma esas resoluciones.

Frente a ello la defensa de la Admiración General del Estado alega que la falta de notificación no sería causa de nulidad sino que sólo afecta a la eficacia pero no a la validez, y que en todo caso no sería admisible ni estaría justificado jurídicamente estimar la revocación solicitada.



SEGUNDO .- La sentencia apelada vino a estimar los argumentos expuestos por la defensa de la Administración General del Estado, partiendo del presupuesto de que lo solicitado en vía administrativa había sido la revocación de las dos resoluciones que acordaron la expulsión, entendida esta expresión en sentido técnico jurídico, al amparo del artículo 105 de la ley 30/92 , haciendo referencia a que la demanda así lo indica.

Concluye que ' dicho lo anterior sólo se puede concluir que el cauce utilizado por el recurrente fue inadecuado y pretendió la nulidad de las resoluciones de expulsión, dado que aunque se alegue que no le fueron notificadas, en algún momento tuvo que tener el interesado conocimiento de ellas cuando planteó la solicitud de revocación, pudiendo el recurrente, si estimaba que la notificación era defectuosa haber interpuesto el correspondiente recurso de reposición y, en caso, de desestimación el correspondiente recurso contencioso administrativo, pero no la solicitud de revocación, que como hemos dicho es de carácter excepcional y basada en motivos de oportunidad, y que la administración no ha considerado. En segundo lugar, según se desprende del escrito impugnatorio formulado por el actor, la solicitud de revocación que se examina no se ampara en motivos de oportunidad sino de legalidad, y más concretamente, en causas de nulidad y anulabilidad que, de concurrir, comportarían la invalidez del mismo, y, por tanto, el cauce impugnatorio para vehicular la impugnación de actos nulos de pleno derecho o anulables firmes y consentidos por el propio interesado no es otro que el previsto en los artículos 102 y 103 de la LRJAP y PAC, y no el previsto en el artículo 105 . 1 de la LRJAP y PAC.' El razonamiento sería correcto si, efectivamente, el recurrente hubieran solicitado en vía administrativa única y exclusivamente la revocación del acto, al amparo del artículo 105 de la ley 30/92 . Pero como ya hemos visto lo solicitado no fue únicamente eso y, de hecho, consideramos que, por lo argumentado en los dos escritos y los preceptos que citan, lo que pretendía pedirse, aunque no se hiciera con la precisión y rigor deseables, era la revisión de las dos resoluciones que acordaron la expulsión, al amparo del artículo 102 de la ley 30/92 .

Precisado lo anterior resulta claro que la motivación que incorpora la resolución de 30 de enero de 2014 no es correcta pues no daba respuesta a lo realmente pedido ni, en puridad, y en coherencia con ello, daba una respuesta admisible en base a lo previsto en el citado artículo 102. Es decir ni acordaba la inadmisión de la petición al amparo del apartado tercero del precepto (por razones que el mismo precepto establece) ni tampoco acordaba el inicio del procedimiento y posterior trámite de dictamen del Consejo de Estado ni tampoco acordaba estimar o desestimar esa solicitud o petición.

Sólo podemos insistir en que lo único que parece claro que motiva y justifica es que no procede la revocación, limitándose a señalar después que 'se pone en su conocimiento que esta Subdelegación del Gobierno mantiene en vigor las órdenes de expulsión dictadas contra el ciudadano de referencia'.



TERCERO .- Pues bien, descrita la problemática en los términos expuestos, debemos estimar lo expuesto en el recurso de apelación en el sentido de que la falta de notificación de las resoluciones de expulsión dictadas en los dos expedientes determinan la caducidad de los mismos. Aun cuando, a través de diligencia final, se ha insistido en tratar de dar oportunidad a la administración demandada que acredite la notificación de esas resoluciones expresas, tratando de evitar cualquier duda o incertidumbre sobre la necesidad de acreditación derivada de la falta de precisión con la que se planteó el debate en vía administrativa y jurisdiccional, como ya hemos explicado, lo cierto es que tras la nueva remisión de los expedientes, lo que ha quedado claro, sin ninguna duda, es que esa notificación no consta ni, por ello, puede entenderse efectuada.

En base a lo previsto en el artículo 121 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ( 1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el art. 135. Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados, o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión) , aplicable a los iniciales expedientes de expulsión, la relevancia de esa falta de notificación no se limita a la falta de eficacia , sino que lleva consigo la caducidad del expediente, caducidad que ha sido admitida de forma reiterada y pacífica por la jurisprudencia como motivo de nulidad. De igual forma debe rechazarse el segundo argumento contrario a apreciar esa nulidad, basado en que tuvo que tener conocimiento de la existencia de esas resoluciones, y que tal conocimiento equivale a la notificación, y con ello a la posibilidad de plantear el correspondiente recurso de reposición o recurso contencioso -administrativo al amparo de lo previsto en el apartado tercero del artículo 58 de la ley 30/92 . Nuevamente hemos de tener en cuenta que aceptándose que tuvo conocimiento de la resolución en el momento en el que presentó el escrito solicitando la revisión de las dos órdenes de expulsión, lo cierto es que ya en ese momento había transcurrido, notoriamente, el plazo previsto para la tramitación, resolución y notificación del expediente de expulsión, por lo que la caducidad ha operado. Insistimos, ni consta esa notificación en plazo (de hecho ni siquiera se mantiene esa afirmación en apelación por la defensa de la Administración General del Estado) ni tampoco se ha desplegado actividad dirigida acreditar que la notificación se hizo, en legal forma, y dentro de ese plazo.

Precisado lo anterior, y siendo correcto lo razonado en la sentencia de instancia en el sentido de que el recurso contencioso podía haberse planteado directamente frente a los dos acuerdos de expulsión, concurriendo causa de nulidad que puede quedar encuadrado dentro de los términos en los que se planteó la solicitud de revisión inicial, presentada a su vez sin tener cumplido y cabal conocimiento de lo actuado en el expediente administrativo, solicitud a la que se da una respuesta falta de rigor y que se refiere únicamente a una revocación, resulta procedente estimar la petición formulada no sólo en lo que se refiere a la anulación y declaración de no conformidad a derecho de la resolución expresa que directamente se impugna ,sino también de la petición de nulidad de las dos resoluciones que acordaron la expulsión. Atendemos esa petición teniendo en cuenta no sólo los peculiares y específicos términos en los que la problemática se planteó en vía administrativa y después en vía jurisdiccional, sino también que nos encontramos ante una petición de nulidad cuyo fundamento se encuentra precisamente en la falta de notificación en de las resoluciones expresas con las que finalizaron los dos expedientes , sin olvidar que , aunque sea implícitamente, la propia administración ha venido a asumir esa falta de validez de esas dos resoluciones administrativas cuando en fechas recientes (concretamente en fecha 21 de marzo de 2018) ha acordado conceder la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en régimen laboral al apelante, decisión ésta que parece difícilmente compatible con seguir considerando válidas y eficaces las dos resoluciones que acordaron la expulsión con prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años. Concurriendo esas circunstancias entendemos se carecería de fundamento y sería contrario no ya a principios de economía procesal sino al propio interés de la administración demandada ( que, insistimos, ha venido a asumir la falta de validez y eficacia de los dos acuerdos de expulsión) no apreciar el motivo de nulidad que concurre en esos dos acuerdos de expulsión (denunciable 'en cualquier momento' conforme al artículo 102 de la ley 30/92 ) y así declararlo al amparo o sobre la base de un recurso contencioso planteado frente a la resolución que, indebidamente, vino a desestimar la solicitud de revisión de oficio de ambas resoluciones expresas.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en Primera Instancia, estimando el recurso contencioso- administrativo planteado y declarando la no conformidad a derecho de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 30 de enero de 2014, estimando, en consecuencia, la petición de nulidad de las resoluciones o acuerdos de expulsión dictadas en los expedientes número NUM000 y NUM001 , nulidad que declaramos.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , habiéndose estimado al recurso de apelación, no resulta procedente la condena en costas a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de primera instancia, la revocación de la sentencia se extiende a dicho pronunciamiento. Entendemos que el recurso contencioso debió ser estimado, pero que concurrían serias dudas de derecho que justifican que no se impongan las costas a la administración demandada, serias dudas que deben ser apreciadas a la vista de la divergencia de los pronunciamientos judiciales en primera y segunda instancia y de los razonamientos que esta misma sentencia incorpora.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a todo lo expuesto,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación planteado por la representación procesal de DON Teodosio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso -administrativo número 2 de Toledo, de fecha 31 de octubre de 2016 en procedimiento abreviado número 100 /2014, que íntegramente revocamos.

2.- Estimamos el recurso contencioso -administrativo interpuesto por don Teodosio contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo el 31 de enero de 2014, recaída en los expedientes número NUM000 - NUM001 , que por no ser conforme a derecho anulamos, declarando la nulidad de las resoluciones o acuerdos de expulsión dictadas en los expedientes número NUM000 y NUM001 .

3.- Sin imposición de costas procesales en Primera Instancia ni tampoco en el recurso de apelación.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a dos de mayo de dos mil dieciocho.