Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 91/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 390/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00091/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 390/2017
Apelante: Subdelegación del Gobierno A Coruña
Apelada: Doña Esperanza
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 28 de febrero de 2018 .
En el recurso de apelación 390/2017 de esta Sala, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno A
Coruña, representada y dirigida por el abogado del Estado, contra sentencia de fecha 19 de septiembre de
2017 dictada en el procedimiento abreviado 108/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número
3 de los de A Coruña , sobre extranjería. Es parte apelada Doña Esperanza , representada por el procurador
Don Jorge Bejerano Pérez y asistida por el letrado Don Julio Andrés Portela Torrón.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado de la ciudadana colombiana Esperanza , contra la resolución del subdelegado del Gobierno en A Coruña de 14.03.17, que confirmó la de 16.01.17, sobre denegación de la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, que anulo, al tiempo que le concedo a aquélla el derecho a tal renovación, así como la percepción de las costas hasta un máximo de 400,00 euros '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: El Abogado del Estado recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de A Coruña en los autos de procedimiento abreviado número 108/17, que estima el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Esperanza , de nacionalidad colombiana, contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en A Coruña en fecha 14 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 16 de enero de 2017, denegatoria de la solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (primera renovación).

Las razones en base a las cuales la Administración demandada denegó la solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (primera renovación) presentada por la Sra.

Esperanza , ha sido porque realizada consulta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia tributaria se comprobó que durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo que se pretende renovar, entre el 15 de octubre de 2014 y el 14 de octubre de 2016, aquella tenía deudas con la Agencia tributaria. Asimismo, en la solicitud presentada indicó que no tenía hijos a cargo en edad de escolarización España, siendo una de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la concesión del permiso que se pretende renovar. Por otra parte, solicitado informe a la Tesorería General de la Seguridad Social se comprobó que durante los dos años de vigencia de la autorización de residencia y trabajo que se pretendía renovar, la Sra. Esperanza estuvo de alta un total de 306 días en el régimen especial de trabajadores autónomos, figurando de baja desde el 30 de noviembre de 2016. Por tanto en el momento de presentar la solicitud de renovación ya no figuraba de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos. Y por último, respecto del informe de integración social que aportó en vía de recurso, este informe no es preceptivo ni vinculante para la Administración, y aunque podría ser valorado cuando hubiera habido una interrupción puntual de la continuidad de la actividad por cuenta propia, no es el caso, puesto que durante los dos años de vigencia de la autorización, la Sra. Esperanza no estuvo ni tan siquiera un año de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.

El juzgador de instancia estimó el recurso y anuló la resolución denegatoria impugnada al entender, en primer lugar, en cuanto a la residencia de la apelante con su hija, actualmente en Colombia, que este argumento es ajeno al derecho a conseguir la revisión de autorización. En segundo lugar, en cuanto al esfuerzo de integración, que, según afirma la sentencia Tribunal Supremo de 25/3/2008 , en interpretación del antiguo artículo 29.4 de la Ley Orgánica 4/2000 'se valorará especialmente', lo cual supone que corresponde a la Administración realizar tal valoración, al igual que sucede con la existencia de descubiertos en las cotizaciones sociales, que según el artículo 109.1 del RD 577/2011 , no impedirá que se otorgue la renovación siempre que exista continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización inicial, de modo que las posibles deudas tributarias no pueden impedir que se otorgue la renovación de la autorización, ya que el artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone que el incumplimiento de pago de unas y otras 'se valorará en su caso'. Y en tercer lugar, por lo que respecta a la continuidad de la actividad, este requisito tiene que interpretarse de forma flexible.

Partiendo de lo expuesto, la sentencia de instancia añade que en el presente caso, y según consta al folio 45 del expediente administrativo, la actora cotizó en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos entre el 1/02/2014 y el 28/02/2015, y desde el 1/05/2016 hasta el 30/11/2016, con lo cual tiene que presumirse que esos periodos eran coincidentes con los de la actividad laboral por cuenta propia, no pudiendo negar entonces que existiese una continuidad de su trabajo por cuenta propia, puesto que la autorización se había extinguido un mes y medio antes del cese, en concreto el 14 de octubre de 2016, de modo que el periodo de inactividad fue de tan solo dos meses (marzo y abril del 2016), y como se encontraba al corriente en el pago de sus cotizaciones sociales, tiene que tenerse por cumplido el requisito de la continuidad que exige la norma reglamentaria.



SEGUNDO .-Normativa de aplicación, y criterio de esta Sala sobre lo que haya de entenderse como 'continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva': La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, regula en su artículo 31 la Situación de residencia temporal, estableciendo, a los efectos que aquí interesa, que: '1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente (...) 4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley'.

Y el artículo 37 (Autorización de residencia y trabajo por cuenta propia), que: '1. Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan.

2. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad. Su duración se determinará reglamentariamente.

3. La concesión de la autorización inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos'.

Por su parte, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, recoge en su artículo 109 los requisitos para la Renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, estableciendo que: '1. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia podrá ser renovada, a su expiración: a) Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan (...)' 6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas'.

Tal como se razona en la sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2017 (Recurso: 402/2016 ): 'A la hora de decidir si el demandante cumple los requisitos contenidos en el apartado a) de dicho artículo 109.1 del RD 557/2011 , conviene recordar que esta Sala y Sección ha tenido ocasión de delimitar la interpretación de lo que haya de entenderse como continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva.

Así, en orden a esclarecer aquel concepto jurídico indeterminado de continuidad en la actividad, en las sentencias de esta Sala y Sección de 24 de febrero de 2016 (rollo de apelación 522/2015 ) y 15 de febrero de 2017 (rollo de apelación 377/2016 ) hemos dicho: ' Resulta evidente que para acreditar la continuidad en la actividad realizada por cuenta propia no basta con probar que el solicitante se encuentra desempeñándola el día que solicitó la renovación, pues ese entendimiento daría pábulo al fraude, al hacer factible que quien prácticamente no la hubiera desarrollado durante los dos años a que se refiere la autorización inicial pudiera beneficiarse de la renovación sin más que justificar que el día de la solicitud la estaba desempeñando.

La continuidad en la actividad a que se refiere aquel precepto exige una estabilidad en el desempeño y una prosecución en el tiempo sin ceses inexplicables e inexplicados, incompatible con interrupciones injustificadas que permitan deducir que se desarrolla eventualmente'.

En este punto, conviene aclarar que las interrupciones de la actividad laboral en los casos de trabajo por cuenta propia presentan un elemento de voluntariedad (lo solicita el propio trabajador) que permite deducir sin duda la realidad de la misma, pero al mismo tiempo ese elemento impide la aplicación analógica de los periodos exigidos respecto de los trabajadores por cuenta ajena, como ya dijimos en las sentencias de esta Sala y Sección de 22 de abril de 2015 (recaída en el Recurso de apelación 101/2015 ) y 13 de abril de 2016 (rollo de apelación 4/2016 )'.



CUARTO .-Sobre el incumplimiento del requisito de continuidad en la actividad laboral: El primer argumento que sostiene el Abogado del Estado en su escrito de apelación, en base al cual solicita la revocación de la sentencia de instancia, es que el juez a quo comete un error a la hora de calcular el periodo de inactividad, y por tanto a la hora de comprobar el cumplimiento del requisito de continuidad de la actividad laboral, que no fueron dos meses, sino los comprendidos desde su baja el 28 de febrero de 2015, hasta el nuevo alta de 1 de mayo de 2016.

En el presente caso el período correspondiente a la autorización concedida transcurrió entre el 15 de octubre de 2014 y el 14 de octubre de 2016.

La actividad por cuenta propia para la que en su día se expidió el permiso de residencia y trabajo por cuenta propia, fue el de estética. Para ello, la Sra. Esperanza se dio de alta en la Seguridad social (RETA) el día 1 de febrero de 2014, dándose de baja el 28 de febrero de 2015. Catorce meses después, el 1 de mayo de 2016, presentando la solicitud de renovación al día siguiente, se volvió a dar de alta, causando baja el 30 de noviembre de 2016, por lo que ha de darse al razón al Abogado del Estado en cuanto al error de cálculo efectuado por el juzgador de instancia a la hora de comprobar el cumplimiento del requisito de continuidad de la actividad laboral, pues el periodo de inactividad no se redujo a dos meses, sino que se extendió a nada menos que catorce meses.

La flexibilidad en la valoración de este requisito no puede amparar desde luego, una interrupción tan prolongada de la inactividad, por lo que, en cuanto a la pretensión de la apelada de que le sea concedida la renovación solicitada por la vía de la integración/arraigo en nuestro país ( artículo 109.6 del RD 557/2011 ), diremos que si bien ha aportado un informe expedido por el Director Xeral de inclusión social, de 19 de enero de 2017, que se aportó con el recurso de reposición, pero que consta solicitado el 9 de diciembre de 2016, y por tanto con anterioridad a que se dictase el acto denegatorio, sin embargo, tal como dispone expresamente el artículo 109 del Real Decreto 557/2011 , el esfuerzo de integración del extranjero se valorará en caso de no acreditar el cumplimiento 'de alguno' de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

Y por tanto, a falta, como en este caso, de la acreditación del primero de ellos, como es la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, tendría que acreditar los demás, y entre ellos, el estar al corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, salvo que en este último caso se acreditase la realización habitual de la actividad.

Pero es que además la interrupción tan prolongada de la inactividad laboral ha ido acompañada de un incumplimiento del requisito de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias, reconociendo la propia apelada en su escrito de 29 de diciembre de 2016 (en respuesta al requerimiento dirigido por la Administración para que aportase, entre otros documentos, certificación de la AEAT acreditativa de que se encontraba al corriente de las obligaciones tributarias), que en esa fecha tenía pendiente de abonar deudas referentes a la falta de pago de dos multas administrativas con un saldo deudor de 1.047 €.

Aunque esta deuda fue satisfecha con posterioridad, y así lo demostró con la documentación aportada con el recurso de reposición, respecto de esto último ya hemos dicho en la sentencia de 22 de mayo de 2013 (Recurso: 135/2013 ), que la presentación de documentación junto con el recurso de reposición, acreditativa de los requisitos que deben acreditarse en el curso del procedimiento administrativo, resulta extemporánea a tenor del artículo 112 de la Ley 30/1992 , referido al recurso administrativo: 'No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho'.

Lo hasta ahora expuesto es suficiente para entender que la apelante no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 109.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , para la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

Por lo expuesto procede la estimación del presente recurso de apelación.



QUINTO .-Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento abreviado número 108/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Esperanza contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en A Coruña en fecha 14 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 16 de enero de 2017, denegatoria de la solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (primera renovación).

Sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0390-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.