Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 91/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1507/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0021707
Procedimiento Ordinario 1507/2016
Demandante: D./Dña. Tomás
PROCURADOR D./Dña. IRENE MARTIN NOYA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 91/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1507/2016, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª Irene Martín Noya, en nombre y representación de D. Tomás y la esposa (Dª María Purificación
) e hijos (D. Donato y D. Leovigildo ) contra la Resolución de 27 de septiembre de 2016, del Consulado
General de España en Argel (Argelia), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior
Resolución de 11 de julio de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de
residencia sin finalidad laboral solicitado por los recurrentes.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- Habiéndose denegado el recibimiento a prueba por Auto de fecha 30 de mayo de 2017, por Providencia de fecha 19 de junio siguiente, la Sala acordó lo siguiente: 'Dada cuenta; examinado el expediente administrativo y no constando en el mismo la tramitación de la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa inherente a la solicitud de visado, en particular, la grabación en el sistema de visados de la aplicación correspondiente de la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa con la documentación que la acompaña y la resolución adoptada por la Delegación o Subdelegación del Gobierno, en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados b ) y f) del artículo 46 del Real decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se acuerda requerir a la Administración demandada el complemento del expediente administrativo con los documentos relativos a los trámites expresados, previstos en el artículo 48 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ' .



CUARTO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de septiembre de 2017, a la vista del tiempo transcurrido desde el requerimiento anterior se acordó librar oficio recordatorio, con los oportunos apercibimientos, siendo entonces cumplimentado por Oficio de fecha 11 de octubre de 2017, de la Subdirección General de Asuntos de Extranjería, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, en el que se informaba de lo siguiente: 'En relación al Oficio de 19 de junio de 2017 y de 15 de septiembre de 2017 de ese Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo en el Procedimiento Ordinario 1507/2016, adjunto se acompaña la grabación en el sistema de visados de la solicitud de de visado de residencia temporal no lucrativa de Tomás , María Purificación e hijos, habiendo sido remitido el resto por Oficio nº NUM000 de fecha 10 de abril de 2017.

Como puede comprobarse en los archivos adjuntos, 'la consulta MAE' consta como 'consulta no enviada', por lo que la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente no pudo emitir ninguna resolución sobre la concesión o denegación de la autorización de residencia.

La Oficina Consular denegó la autorización de visado por no reunir todos los requisitos exigidos en el artículo 48 del R.D. 557/2011, de 20 de abril , cuya valoración corresponde a la Oficina Consular.

Se señala que este Centro Directivo ya ha cursado instrucciones precisas a todas las Oficinas Consulares para que se abstengan de resolver las solicitudes de visado de residencia no lucrativa hasta que no recaiga resolución (expresa o por silencio administrativo) de la Delegación o Subdelegación del Gobierno sobre la autorización de residencia' .



QUINTO .- A la vista de lo así remitido, por Providencia de fecha 23 de octubre de 2017 se acordó por la Sala lo siguiente: 'Dada cuenta; el anterior oficio remitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, únase y examinadas las actuaciones, resulta conveniente hacer uso de la facultad conferida a esta Sala por el apartado 2 del artículo 33 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , exponiendo a la partes que existe, en apariencia, un nuevo motivo para fundar el recurso; motivo que no ha sido apreciado ni debatido en el proceso y que resulta del hecho de que en la tramitación del procedimiento seguido (...) no se cumplimentaron los trámites previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 48 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , relativos a la intervención de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en el mismo.

Siendo así que podría no haberse seguido el procedimiento previsto en el artículo 48 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social podría no haberse seguido, y pudiendo, por ello, concurrir en este caso la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (de aplicación por razones temporales), con expresa advertencia de que con el dictado de esta Providencia no se prejuzga en modo alguno el fallo definitivo, se confiere a las partes un plazo común de diez días a fin de que puedan formular al respecto las alegaciones que estimen oportunas' .

Evacuaron el traslado conferido tanto la representación procesal de la parte actora como la Abogacía del Estado, por la Administración demandada, solicitando la primera, en particular, que se declare la nulidad de la resolución dictada por el Consulado General de España en Argel y se libre oficio a la Subdelegación del Gobierno en Alicante para que se siga debidamente el procedimiento establecido en el artículo 48 del Real Decreto 557/2011 , se graben correctamente las solicitudes en su día presentadas y se proceda con los trámites legalmente oportunos para que los actores puedan tener un procedimiento ajustado a Derecho con la correspondiente resolución sobre la concesión o denegación de la autorización de residencia.



SEXTO .- Practicadas todas las actuaciones anteriores, los autos quedaron conclusos, señalándose para el acto de votación y fallo el día 31 de enero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 27 de septiembre de 2016, del Consulado General de España en Argel (Argelia), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 11 de julio de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de residencia sin finalidad laboral solicitado por los recurrentes.

El motivo de la denegación se expresó así en la resolución impugnada: 'Que el visado de residencia no lucrativa está destinado a particulares que quieren residir en España y tienen medios de vida suficientes para vivir en España sin necesidad de realizar actividades laborales o lucrativas.

(...) El señor Tomás aporta como nueva documentación una serie de certificados bancarios con determinados saldos, sin aportar sus movimientos bancarios, saldos medios u otra información de interés.

En relación a los fondos presentados, no se justifica su origen y no es posible para esta Oficina Consular determinar su efectiva posesión o bien acreditar la percepción de ingresos sin realizar actividades lucrativas que avalen la concesión de un visado de residencia sin finalidad laboral al interesado y a su familia.

Cabe señalar que se aportan documentos de la escolarización de los hijos del interesado en España, sin que conste autorización que permita su estancia en España durante el periodo lectivo correspondiente' .



SEGUNDO .- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule la resolución impugnada y se acuerde la autorización de la residencia en los términos solicitados; todo ello complementado con su solicitud de nulidad formulada en el escrito de alegaciones formuladas tras el trámite conferido a tal efecto, según ya ha quedado expuesto.

En esencia, los recurrentes sostienen que la resolución impugnada carece de motivación suficiente y que, en todo caso, consta que reúnen los mismos los requisitos económicos exigidos por la normativa de aplicación derivados del ejercicio de la actividad profesional del padre (agricultura, arrendamiento mercantil de una nave industrial y explotación de su propia entidad mercantil dedicada al comercio al por menor de artículos ferretería y pintura); todo ello junto con la posesión de un patrimonio personal consistente en 6 apartamentos sitos en Argelia, cuenta corriente en la entidad BNP PARIBAS (con un saldo de 39.783,85 euros), titularidad de cuatro inmuebles en Alicante, y otras tres cuentas corrientes en entidades financieras en España con saldos de 25.145,69 euros, 6.918,31 euros y 49.028,32 euros, respectivamente, esto es, más de 81.000 euros disponibles en entidades bancarias en España. Asimismo, aportan los actores documentación sobre matriculación de los menores en España durante el año académico 2015/16, cursando estudios en el Liceo Francés de DIRECCION000 (Alicante) y actualemtne en el IES DIRECCION001 , en DIRECCION002 (Alicante).

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de lo que queda literal constancia en autos y ahora se tiene por reproducido.



TERCERO .- Aducida en la demanda la falta de motivación de las resoluciones denegatorias de los visados, a la vista de lo actuado en el expediente administrativo y en estos autos este motivo impugnatorio no podrá ser acogido por las razones que se pasa a exponer.

De entrada, habrá de recordarse que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico ya que así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , (aplicable en este caso por razones temporales), así lo dispone el actual artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas.

5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002.

Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control.

La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes '; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate '.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada denegó las solicitudes de visado por considerar que la documentación presentada no acreditaba la suficiencia de los recursos financieros disponibles por los recurrentes ni tampoco la disposición de ingresos periódicos que probasen la tenencia de medios económicos en cuantía tal que permitiera la residencia de los mismos en España sin realizar actividad laboral alguna y superando las cuantías a tal efecto previstas por la normativa de aplicación. Una resolución que fue confirmada en reposición bajo los razonamientos de los que se dejó constancia literal más arriba. Por ello, dado que los actores conocieron los motivos de la denegación de sus solicitudes de visado, habiendo podido recurrir en reposición y siendo suficientemente explícita la motivación vertida por la Administración ahora demandada en tales resoluciones finales, el motivo examinado en este momento no podrá ser acogido al no apreciar la Sala la producción de efecto alguno de indefensión material para los interesados, siendo, sin embargo, cuestión distinta la de que la misma Administración procediera o no de modo ajustado a Derecho para el dictado de tales resoluciones. Algo de lo que pasamos a ocuparnos en el Fundamento siguiente.



CUARTO .- El artículo 48 del mismo Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , dispone que '1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.

La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa (...).

3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.

4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.

A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional'.

El mismo precepto del que tratamos prevé en su apartado 5 que la resolución sobre la autorización de residencia temporal no lucrativa se entenderá denegada si en el plazo de un mes no se comunica su concesión; notificación que según el mismo Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, estaría obligada a realizar la misión diplomática u oficina consular En este caso, ninguna duda cabe sobre el hecho de que la Administración demandada no ha seguido los trámites oportunos para la concesión o denegación del visado solicitado pues la propia Subdirección General de Asuntos de Extranjería, del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación informó a esta Sala, mediante oficio ya referido, de fecha 11 de octubre de 2017, que la consulta previa y preceptiva que debió enviarse a la Subdelegación del Gobierno en Alicante no lo fue nunca, motivo por el que ésta no pudo emitir ninguna resolución sobre la concesión o denegación de la previa autorización de residencia.

Recordemos en este punto que el artículo 48 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 impone necesariamente la grabación -por la Embajada u Oficina Consular correspondiente- en el sistema de visados de la aplicación correspondiente de la solicitud presentada por el extranjero, de modo que la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente por razón del territorio (en función del lugar donde el extranjero solicite residir) pueda conocer tanto la solicitud presentada como la documentación a ella acompañada, en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar. En concreto, del mismo precepto reglamentario se deriva que lo que debe la Subdelegación del Gobierno comprobar es si el extranjero solicitante del visado se encuentra o no dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el mismo hubiese asumido al retornar voluntariamente a su país de origen [ artículo 46.f) del Real Decreto 557/2011 ], y si el extranjero carece de antecedentes penales en España, a cuyos efectos, la Delegación o Subdelegación del Gobierno debe recabar de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

Una vez realizado el control anteriormente expuesto, es la Delegación o Subdelegación del Gobierno la que está obligada a grabar en la correspondiente aplicación informática la resolución que dicte sobre la concesión o denegación de la previa autorización de residencia temporal sin finalidad laboral a fin de que la misma, mediante la oportuna consulta telemática, pueda ser conocida por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación así como por la Oficina Consular o Misión Diplomática correspondiente.

La conclusión, pues, que alcanza la Sala no es sólo la de que las solicitudes de autorizaciones de residencia, de concesión previa a los visados, no fueron resueltas sino que tal falta de resolución expresa no es imputable a la voluntad del órgano competente para ello sino a la imposibilidad de adoptar decisión alguna al respecto al no haberse seguido a tal fin, por parte de la Misión Diplomática ante quien se solicitaron aquéllas y los visados, el procedimiento establecido por el artículo 48 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 .



QUINTO .- En este estado de cosas, debe examinarse qué relevancia tiene la omisión del trámite del que aquí se trata y para ello convendrá recordar con el Tribunal Supremo en STS de 5 de diciembre de 2016 (Rec. Cas. 503/2013 ) que '... la nulidad de pleno derecho sólo afecta, por motivos formales como los que ahora se invocan, a aquellos actos que -como indica el precepto legal al que se acoge la parte recurrente- 'se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido', a los que equipara la jurisprudencia de esta Sala los actos dictados con omisión de un trámite esencial del procedimiento y aquéllos otros en los que se ha observado por la Administración un procedimiento, pero no el concreto procedimiento previsto por la ley para ese supuesto'.

En el mismo sentido, aunque con mayor precisión, la STS de 22 de mayo de 2017 (Rec. Cas. 2042/2016 ) señala, en relación con la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , que '...para su concurrencia se precisa que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que no consistan en defectos leves.

En este sentido hemos declarado - Sentencia de 4 de octubre de 1986 (RJ 1986v4)- que es necesario que se prescinda «total y absolutamente» del procedimiento legalmente establecido para que se dé el supuesto, pues no basta que se infrinja alguno de los trámites esenciales del procedimiento, ya que el adverbio o locución adverbial «total y absolutamente» recalca la necesidad de que se haya prescindido por entero o de un modo terminante del procedimiento fijado en la Ley, exigencia que se comprende por la trascendencia que comporta para la seguridad jurídica la invalidez radical del acto. Ahora bien, la inexistencia de nulidad absoluta no impide que pueda incurrirse en nulidad relativa o anulabilidad, conforme al artículo 48.2 de la citada Ley, si el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o da lugar a la indefensión del interesado, siempre que en estos casos, por la relatividad del vicio de forma, no sea posible su subsanación a lo largo del procedimiento administrativo, o posteriormente en trámite de recurso en dicha vía o incluso después en la jurisdiccional.' (...) En definitiva, esta causa de nulidad supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación, debiendo como señaló nuestra Sentencia de 17 de octubre de 1991 , 'ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión en la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido' .

En este caso, concluye la Sala que la omisión del procedimiento establecido resulta relevante por las consecuencias que ello acarrea; y es que, aun cuando el Consulado General de España en Argel decidió denegar las solicitudes de visado, lo hizo sin haber grabado las solicitudes (y los documentos adjuntos) en la correspondiente aplicación informática, sustrayendo al órgano competente en este caso, la Subdelegación del Gobierno en Alicante, la posibilidad de cumplir con las funciones que le incumbían para la comprobación y control de los requisitos reglamentariamente previstos. Es decir, que con una resolución que meramente examina si se dan los requisitos económicos exigibles por el Real Decreto 557/2011, el referido Consulado General, sin haber posibilitado el ejercicio de sus competencias por el órgano periférico al que le vienen normativamente atribuidas, decidió la denegación de los visados; y todo ello sin constar en el expediente el control del cumplimiento de los requisitos (entre otros, si el extranjero solicitante del visado se encuentra o no dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el mismo hubiese asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; sin conocer si el extranjero carece de antecedentes penales en España y sin autorización previa de residencia o sin considerar su posible denegación presunta y, sobre todo, sin constancia alguna de los Informes de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados) que sólo a la Subdelegación del Gobierno competía y compete realizar.

La consecuencia directa que lo hasta aquí expuesto proyecta sobre el presente recurso es que, en la eventualidad de haberse podido estimar el mismo por reunir los actores los oportunos requisitos de solvencia económica, esta Sala se habría encontrado en la imposibilidad de realizar el pronunciamiento de plena jurisdicción recabado en el suplico de la demanda. Ello es así por cuanto no nos consta en absoluto si los recurrentes cumplen los requisitos de seguridad que la Subdelegación del Gobierno debió comprobar y no lo hizo porque no se siguió el procedimiento establecido a tal fin. Por ello, esta Sala tampoco puede ni debe enjuiciar la ausencia de las previas y preceptivas autorizaciones de residencia temporal por una posible desestimación presunta ya que careceríamos en todo caso de competencia objetiva para ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8.6 de la Ley Jurisdiccional . Y si no se conceden previamente las autorizaciones de residencia, los visados tampoco podrían ser expedidos.

Por consiguiente, dado que la omisión del procedimiento reglamentariamente establecido resulta absolutamente relevante, impidiendo por ello el completo enjuiciamiento por esta Sala de los actos impugnados en este recurso, procede, pues, estimarlo en parte y, acogiendo la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el anteriormente vigente artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , declararlo así con retroacción de las actuaciones al momento de presentación de las solicitudes de visado y de las correspondientes autorizaciones de residencia; todo ello para que, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 48 del Real Decreto 557/2011 , cada órgano competente (Consulado General de España en Argel y Subdelegación del Gobierno en Alicante) realice los trámites que le corresponda llegando a dictar cada uno de ellos la resolución que en Derecho proceda.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , la estimación parcial del presente recurso haría, en principio, improcedente un especial pronunciamiento en materia de cosas procesales.

Ahora bien, a la vista del irregular modo de proceder de la Administración demandada, en particular, del Consulado General de España en Argel, la Sala entiende que las costas causadas en el presente recurso habrán de serle impuestas a la misma. La omisión del procedimiento legalmente previsto no sólo conlleva las graves consecuencias a las que, respecto del acto impugnado, se ha hecho referencia en los Fundamentos de Derecho anteriores sino también la que directamente afecta a la parte actora, que se ha visto en la necesidad de acudir a esta sede jurisdiccional para obtener un resultado que, aun procedente en Derecho, no era la inicialmente pretendido, viendo, por ello, retrasada -por el defectuoso actuar de la Administración aquí demandada- una resolución definitiva y de fondo sobre sus peticiones iniciales.

No obstante, a tenor del apartado cuarto del ya citado artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En este caso, la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo número 1507/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Tomás y la esposa (Dª María Purificación ) e hijos (D. Donato y D. Leovigildo ) contra la Resolución de 27 de septiembre de 2016, del Consulado General de España en Argel (Argelia), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 11 de julio de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de residencia sin finalidad laboral solicitado por los recurrentes.

2.- DECLARAR LA NULIDAD de las resoluciones impugnadas disponiendo la RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES habidas en vía administrativa al momento en que las solicitudes de visado y de autorizaciones de residencia fueron presentadas; todo ello a fin de que, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 48 del Real Decreto 557/2011 , cada órgano competente (Consulado General de España en Argel y Subdelegación del Gobierno en Alicante) realice los trámites que le corresponda llegando a pronunciar cada uno de ellos la resolución que en Derecho proceda 3.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1507-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1507-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ