Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 910/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 128/2015 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación contra sentencias 128/2015 Sección: R

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación sentencia nº 128/2015

Partes: Franco c/ Ayuntamiento de Sitges.

SENTENCIA nº 910/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 128/2015, interpuesto por Franco , representado por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle, y dirigido por la Letrada Dña. Maria Ballester Casanella, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Sitges, representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, y dirigido por el Letrado D. Emili Pinazo López. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 3/2012 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona, el 27 de noviembre de 2014 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado por el aquí apelante contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sitges, de 25 de mayo de 2011, por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución ordenando la restitución de la legalidad urbanística en relación con determinadas obras llevadas a cabo en el nº NUM000 , NUM001 de la CALLE000 .

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia el recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El apelante suplica sentencia de esta Sala por la que, con revocación de la apelada, se estime el recurso, 'dejando sin efecto la resolución dictada por el Ayuntamiento de Sitges en fecha 25.5.2011'.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 21 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 27 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona , desestimando el recurso formulado contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sitges, de 25 de mayo de 2011, por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución ordenando la restitución de la legalidad urbanística en relación con determinadas obras llevadas a cabo en el nº NUM000 , NUM001 de la CALLE000 .

La apelante aduce las siguientes razones en orden a la estimación del recurso:

-caducidad del expediente, al haberse en el mismo notificado la resolución del recurso de reposición el 30 de diciembre de 2011, transcurridos quince meses desde el inicio del expediente, habiendo igualmente transcurrido diez meses desde la incoación del expediente a la formulación del recurso gubernativo. Siendo así que el procedimiento seguido tenía un plazo de caducidad de seis meses;

-desde que se resuelve el recurso de reposición, el 25 de mayo de 2011, no se notifica hasta el 30 de diciembre de 2011, seis meses después;

-nulidad del acto administrativo, al no haberse notificado al administrado la totalidad del acto administrativo, allí donde, 'con anterioridad al expediente de ilegalidad urbanística, se había ya iniciado un expediente de legalidad urbanística, pero al parecer con otro nombre de la calle (...)';

-el Ayuntamiento notificó al recurrente omitiendo folios, 'el contenido de las fotografías y el contenido de lo que considera infracción urbanística';

-omisión del contenido íntegro de la notificación al inicio del expediente y falta de notificación al otro copropietario de la finca;

-no se comunicó al administrado el texto íntegro de la resolución, que era esencial para él, al ser tercero adquirente de buena fe que desconocía por completo la obra disciplinada;

-'no es una actuación correcta, no notificar a los dos titulares de la finca, pudiendo hacerlo';

-error en la valoración de la prueba, al tratarse de una pequeña construcción, que ya constaba realizada en 2001 y 2002, tratándose de obras de simple adecuación;

-según la prueba pericial la edificación se adecúa a la legalidad, habiendo solo un desfase de 2,54 m2;

-con anterioridad ya se había dictado Decreto de legalidad urbanística ordenando la suspensión provisional e inmediata de las obras, por lo que ya existió expediente en relación a la obra de que se trata;

-las averiguaciones previas realizadas se remontan a junio de 2007, y el expediente no se incoa hasta el 6 de septiembre de 2010, transcurridos siete años y tres meses desde la fecha cierta de finalización de las obras;

-consiguiente prescripción de la acción de protección de la legalidad urbanística, hallándose consolidado el volumen edificatorio emplazado en la planta cubierta de uso privativo de la entidad 4ºB Esc II;

-las obras realizadas en 2007, de una obra que ya existía en 2003, consistieron en sustitución de carpintería y revestimiento, no consistiendo el régimen de intervención administrativa para este tipo de obras más que en la 'aportación de un asume de dirección técnica';

-la omisión del anterior régimen de intervención no merece más calificación que la de falta leve, prescribiendo la misma a los dos años;

-'la propia palabra sustituir o reparar, es contraria al examen de una edificación nueva';

-se ha de estar a la literalidad del contenido del acto, que ordena la demolición de obras de construcción de la ampliación de la cubierta del edificio, que no es la obra realmente llevada a cabo;

-la construcción ya existía y estaba amparada en la licencia del edificio; y

-vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y legalidad, al tener el apelante la condición de tercero adquirente de buena fe, dado que al adquirir el inmueble desconocía la existencia de expediente urbanístico, allí donde la inspección se practicó el 7 de junio de 2007 y la compra se verificó el 8 de abril de 2008;

La Administración apelada ofrece las siguientes razones para la desestimación de la apelación:

-a la fecha de resolución del procedimiento no se había producido la caducidad del mismo, no operando tal instituto en vía de recurso, sino el del silencio administrativo;

-del contenido del escrito de alegaciones del apelante a la incoación del expediente se colige que el mismo conocía el texto íntegro del acto notificado;

-ha quedado probado que nos hallamos ante obras de construcción de un volumen edificatorio contrario a planeamiento y, en consecuencia, ilegalizable;

-la inspección practicada en 2007 acredita la construcción de una viga maestra; y

-no puede decirse que sea legítima la confianza depositada en un acto o precedente contrario a norma imperativa.

SEGUNDO.- Comenzando el apelante sus argumentos en orden a la revocación del resultado procesal en la instancia por una denuncia de incorrecta notificación del acto por el que se acordó la incoación del procedimiento de disciplina urbanística, tenemos que la misma obra a los folios tres a seis del expediente administrativo, y en ella se contiene el íntegro texto de la resolución a notificar, habiendo por ello de entenderse colmadas las exigencias del art. 58.2 de la Ley 30/1992 . Sin que haya de exigirse a la notificación de acto administrativo incoando expediente de disciplina urbanística, cuyo contenido incorpora el propio tenor literal del informe técnico aludido por la misma apelante, de 27 de agosto de 2010, un carácter omnicomprensivo de cualesquiera datos obrantes en el expediente, merced a averiguaciones e inspecciones precedentes, pues la disciplina legal de la notificación de actos administrativos no lo exige así; el apelante tuvo perfecto conocimiento de las razones por las que se incoaba el expediente, y de la finca en relación a la cual se seguía el mismo, lo que demuestra el contenido mismo del recurso de reposición por él formulado en fecha 1 de octubre de 2010; le fue concedido plazo de audiencia; y, en fin, el expediente se hallaba en dependencias municipales a su entera disposición, a los fines de oportuna consulta. Habiendo de notarse que, en su recurso de reposición de 24 de febrero de 2011 (folios 27 y ss. del expediente administrativo), el apelante no denunciaba más defecto en la práctica de la notificación que no haberse incorporado a la misma fotografías que obraban en el expediente administrativo, al que, de hecho, tuvo acceso.

A cuenta de la falta de notificación a la copropietaria del inmueble en que se verificó la construcción no ajustada a la ordenación urbanística, hemos de comenzar por apuntar que al ejercicio de la acción de restauración de la realidad física alterada se halla sujeto el titular dominical (arts. 206 y 221 Decret Legislatiu 1/2010), condición que concurre en el apelante, sin que haya exigencia, caso de comunidad, de dirigir aquélla, necesariamente, contra todos y cada uno de los copropietarios. En todo caso, ni al apelante le cabe hacer valer motivos de anulabilidad que, de darse a efectos dialécticos, le serían ajenos, ni los efectos de la sentencia a recaer en los presentes autos se extenderán más allá de quienes han sido parte en el proceso, ni, en fin, puede desconocerse que, como se comprueba en el propio folio sexto, vuelto, del expediente administrativo, la notificación del acto de incoación del procedimiento fue, a la sazón, entregada a la esposa del apelante, copropietaria del inmueble (nota registral, al folio 48 de los autos) en relación al cual se ejercía la reacción administrativa, de modo que ni siquiera puede alegarse desconocimiento por aquélla del citado expediente, habiendo la misma podido ejercer sus derechos en el seno del mismo, si así lo hubiere tenido a bien, que no parece fuera el caso.

En fin, antes de adentrarnos en el acervo probatorio desplegado a propósito del exacto alcance de la obra realizada, y la posible prescripción de la acción de restauración, hemos de abordar la alegación relativa a la caducidad del procedimiento, para hacerlo en sentido coincidente a lo razonado por la representación municipal, pues no cabe tomar en consideración la fase de recurso gubernativo a los efectos de enjuiciar la caducidad del procedimiento administrativo, conforme al art. 44 LRJAP , habiendo por el contrario, a salvo supuestos de suspensión del cómputo del plazo de resolución que aquí no acontecen, de tomarse como dies a quo el de la resolución de incoación del procedimiento, el 6 de septiembre de 2010, y como dies ad quem el de notificación de la resolución que ponía fin al procedimiento, en que el ejercicio de la potestad administrativa de reacción frente a la actuación infractora se consumó, recurso de reposición al margen, siempre en la tesitura más favorable al administrado, que aquí habrá de situarse el 24 de febrero de 2011, en que el apelante formuló recurso de reposición, dándose por notificado de aquella resolución que ordenaba el derribo de la construcción ilegalizable. Entre una fecha y otra no transcurrió con exceso el plazo de seis meses de que la Administración disponía para resolver el procedimiento, conforme al art. 202 TRLUC (Decret Legislatiu 1/2010).

TERCERO.- A propósito de la alegada prescripción de la acción de reacción, alegación que asimismo supone cuestionar la conceptuación misma que la Administración hace de las obras realizadas y que viene a disciplinar mediante la resolución a la sazón recurrida, hemos de estar al tenor literal de la prueba practicada en autos y del contenido del expediente administrativo.

Así, de la pericial de designación judicial, obra de la Sra. María Angeles , interesan los siguientes extremos:

-'(...) A tenor de las informaciones y especialmente de la documentación acreditativa de ortofoto realizada por ICC aportada en anexo, es concluyente la existencia de cuerpo edificatorio ya en fecha 06 de junio de 2003. Ratificado con las manifestaciones de los vecinos en Junta de Propietarios de fecha 30 de abril de 2004. También es de rigor la constatación de la realización de obras en volumen existente en fecha 07 de junio de 2007 según imagen recogida por el agente local. Obras que se deducen por el perito judicial de alcance reparatorio o sustitutorio.' (folio 8 de la pericia, al ramo de prueba de la parte actora);

-'(...) La potestad para tramitar el citado expediente, en consecuencia, prescribe a los seis años, a computar desde la finalización de las obras o cese de la actividad ilícita, entendiéndose que pasado dicho plazo se produce la legalización tácita de las obras. En el asunto controvertido de referencia se constata la finalización de las obras del cuerpo volumen edificatorio en fecha cierta del vuelo aéreo del 06 de junio de 2003. A pesar de actuaciones de averiguaciones previas realizadas en junio de 2007, el expediente no se incoa hasta el 06 de septiembre de 2010. Esto es, 7 años y tres meses después de fecha cierta de obras finalizadas. Otramente, es la ejecución de obras de reparación y substitución (sic) realizadas sobre el cuerpo existente -presumible y tácitamente legalizado- y para el supuesto que las obras fueran legalizables (...)' (folio 11 de la pericia);

-'(...) Si bien en el expediente consta la no incorporación del volumen edificatorio en el proyecto original, nada obsta para que a la finalización de las obras se introduzcan las modificaciones pertinentes, a fin de la obtención de la licencia de primera ocupación. En esa línea indiciaria podrían situarse las manifestaciones de los vecinos en el Acta de la Junta de vecinos antes referido, y que aluden a una necesidad de legalización de modificaciones introducidas en la cubierta, que obstan a criterio del arquitecto municipal a la obtención de la licencia de primera ocupación. Removidos los obstáculos y aceptadas las modificaciones es de presuponer que con posterioridad a la fecha 26 de mayo de 2003 (inspección del técnico municipal según consta en el acta de junta) el Ajuntament de Sitges procedió a la autorización de licencia de Primera ocupación. (...)' (folio 12 de la pericia);

-'(...) En consideración de las obras efectuadas en 2007 sin licencia, y consistentes en reparación y substitución (sic) de revestimientos y carpinterías, en atención a un deber de conservación genérico del titular del bien -tácitamente legalizado por prescripción de la acción-, sería preceptiva la solicitud de autorización mediante aportación de asume de dirección (tipo B) y por ende, con carácter de legalizables.' (folio 13 de la pericia).

Por su parte, del informe técnico de que se vale el Ayuntamiento apelado, a los folios 216 y ss. de los autos (ramo de prueba de la parte demandada), obra del arquitecto técnico municipal, Sr. Héctor , son de destacar los siguientes pasajes:

-'En data 7 de juny de 2007 es realiza inspecció al CALLE000 , NUM000 , NUM001 . Es comprova que s'estan executant obres a la coberta de l'edifici consistents en una ampliació de l'habitatge, de dimensions 2m d'ample per 5 de llarg, i una alçada d'uns 2,80 m. S'han construït pilars d'obra i s'està executant, a sobre d'aquests, una jàssera de formigó que es troba encofrada amb taulons de fusta i apuntalada. S'hi han dipositat uns taulons que sobrevolen per fora de la façana, com a plataforma de treball. La nova construcció té parets laterals i no disposa de sostre. En data 25 de juny de 2007 es realitza nova inspecció comprovant que s'ha procedit a la instal.lació de la fusteria d'alumini de quatre finestres, i que s'ha arrebossat i pintat la jàssera i els pilars d'obra. Encara no disposa de sostre. En data 22 de gener de 2008 es comprova que la construcció està finalitzada i disposa de sostre. (...)

Realitzada consulta als arxius municipals es comprova que no ha estat sol.licitada cap tipus de llicència per a les obres en qüestió. (...) La construcció realitzada està ubicada en la coberta de l'edifici. Així doncs, es pot considerar que s'ha sobrepassat l'altura reguladora màxima i el número de plantes de l'edifici, passant a tenir planta baixa més cinc plantes pis. Cal qualificar, per tant, les obres com a no legalitzables (...)'.

Partiendo del anterior acervo probatorio podemos alcanzar las siguientes conclusiones, tendentes a estimar radicalmente falta de acreditación la prescripción de la acción administrativa de reposición de la realidad física alterada:

a) Sorprenden los términos ligeros que emplea la perito de designación judicial, tildando de obras de simple reparación y sustitución las verificadas en el año 2007, allí donde el informe técnico municipal no solo describe, sino que documenta con fotografías obras tales como la ejecución de pilares de obra, o la colocación sobre ellos de una jácena de hormigón mediante encofrado. Como sorprende que aquélla se sirva deslizar que la prescripción de la acción de restauración en relación con una obra carente de licencia, nos referimos a la verificada en parte ya en 2003, haya de suponer aquella pretendida 'legalización tácita' de lo construido. Quede esto claro, pues el correcto empleo de los términos no es cuestión menor cuando de obras en infracción de la ordenación urbanística se trata: la prescripción de la acción de restauración no supone patrimonialización de derecho alguno, ni consolidación, ni menos una suerte de tácita legalización de la obra en infracción de parámetros urbanísticos, aquí tan básicos como los de altura reguladora y número de plantas del edificio. La citada prescripción no tiene más significado que el estrictamente inherente a tal concepto: la imposibilidad, para la Administración, por el tiempo transcurrido, de hacer valer sus potestades de reacción frente a la obra ilegal, que, por ello, y con todas las precauciones, queda en situación asimilada a la de volumen disconforme, con el riguroso régimen que es propio al mismo. Siendo así que las reiteradas apelaciones de la perito a la legalización tácita de lo construido, o al alcance meramente reparatorio o sustitutorio de una obra de evidentísimo mayor calado que el de simple reparación, no hacen sino comprometer la credibilidad de lo por ella dictaminado;

b) Puede presumirse de lo razonado, pero insistimos en ello: la obra acometida en 2007, con la colocación de pilares y jácenas, y un posterior cerramiento con carpintería metálica, así como revoco del paramento exterior, y aun la ejecución del techo, no supone reparación alguna, sino que integra el núcleo mismo de una obra que al parecer empezó en 2003, y de cuyo alcance, en esa fecha, no hay aquí más prueba que unas fotografías aéreas y manifestaciones contenidas en un acta de la Junta de Propietarios de la Comunidad, con el limitadísimo alcance probatorio que, respecto a tal extremo, haya de atribuirse a ambos medios de prueba;

c) No puede por ello tenerse por fecha de finalización de la obra más que la consignada en el propio informe técnico municipal, esto es, el 22 de enero de 2008. Tomada esta única fecha acreditada de finalización de la total obra infractora en la cubierta del edificio, para la misma no se ha consumado, ni remotamente, plazo de prescripción alguno; y

d) Para un volumen edificado que no contaba con cobertura siquiera en la licencia de obras mayores que amparó la construcción del edificio, como reconoce la propia perito judicial, tenemos que no solo se incurre en clandestinidad en los primeros actos de construcción, sino también para los últimos, en 2007, lo que, siguiendo a los solos efectos dialécticos la tesis de la apelante de hallarnos ante obras distintas, estas segundas de simple reparación o sustitución, resulta que también éstas, incomprensibles, en cuanto tales, por cierto, vista la escasísima antigüedad de lo construido, a no ser que se hallare inacabado, de lo que esta Sala ninguna duda tiene, resulta paradigma de actuación que hace recaer sobre el sujeto a la acción de restauración de la entera carga de la prueba de la exacta fecha de finalización del paquete construido, si su prescripción, dicho esto en términos coloquiales, trata de hacerse valer. Pudiendo hacerse una última reflexión: si tan claro se tenía que se estaba simplemente reparando una obra 'tácitamente legalizada', o 'consolidada', por emplear términos de la apelante, no se acierta a entender a qué viene mantenerse en la clandestinidad, allí donde, conduciéndose rectamente el interesado, bien pudo solicitarse, sin empacho, del Ayuntamiento licencia de obras ajustadas al régimen de volumen disconforme que tan repetidamente se dice ganado por la apelante.

CUARTO.- Por último, el apelante invoca los principios de buena fe y confianza legítima, apelando a su condición de adquirente de buena fe del inmueble, con posterioridad a la finalización de la obra litigiosa.

A propósito de esta última alegación, debe recordarse que el principio de subrogación real, en materia de régimen del suelo, impide que la transmisión de la titularidad de la finca suponga óbice alguno a la estricta sujeción de la propiedad a los deberes que sobre la misma proyecta la legislación del suelo y la ordenación territorial y urbanística (art. 19.1 TRLS 2008). Siendo así que mal pudo tomase razón registral de acto alguno de disciplina urbanística recaído en relación al inmueble de autos, siquiera, por forzar el argumento de la apelante, el de incoación del procedimiento, cuando éste, en el supuesto que nos ocupa, no se había aún producido a la fecha de adquisición del inmueble por el apelante y su esposa, el 7 de abril de 2008, no pudiendo pretenderse que el acta de la inspección, acaecida, según el informe técnico de 27 agosto de 2010 con que principia el expediente administrativo, el 7 de junio de 2007, de que ni siquiera hay constancia en el expediente administrativo, constituyere título inscribible en el Registro. En suma, el apelante no puede siquiera alegar la inoponibilidad de actos administrativos que no tuvieron acceso al Registro de la Propiedad a la fecha de su adquisición por la primera y simple razón de que los mismos no se habían producido a la misma, significando, en fin, su pretensión, un intento de blindaje de la propiedad frente al reglado ejercicio de potestades de disciplina ante construcciones en infracción de la legalidad urbanística que no puede ser compartido, sin perjuicio de cuantas acciones pudieran asistir a aquélla por razón de la adquisición de un inmueble a la sazón sujeto a reacción administrativa por disconformidad con la ordenación urbanística.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la recurrente las costas de la presente apelación, con el límite de 500 euros, más el IVA que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Franco contra sentencia de 27 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona .

Segundo. Imponer a la parte apelante las costas del presente recurso, con el límite indicado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.