Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 911/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 295/2017 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 295/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 911/20
En la ciudad de Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, DOÑA
ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y DOÑA
MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 295/17, interpuesto
por la Procuradora DOÑA ELISA PASCUAL CASANOVA, en nombre y representación de TRAVELPYM S.L.,
asistida del Letrado DON JOSÉ ALMANSA PÉREZ, contra la Resolución de 8 de junio de 2017 del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, desestimatoria del recurso especial contra la Resolución
de 22 de marzo de 2017 de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Generalidad
Valenciana, de adjudicación del 'Contrato de servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la
Comunidad Valenciana', en expediente CNMY16/CD00D/6 por la que se excluye a Travelpym SL de los Lotes
A4, A8 y A12 que se adjudican, respectivamente, a UTE MAR MENOR-IBEROCAR-BELMONTE Y OTROS los dos
primeros Lotes y a UTE PEDRO VALDÉS E HIJOS Y ARACIL el último, en el que ha sido parte la Administración de
la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, así como UTE PEDRO VALDÉS E HIJOS Y ARACIL,
representada por el Procurador DON RAUL VICENTE BEZJAK, asistida por el Letrado DON JOSÉ MIGUEL
GONZÁLEZ MORENO, siendo Ponente la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 3.11.20.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 8 de junio de 2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, desestimatoria del recurso especial contra la Resolución de 22 de marzo de 2017 de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Generalidad Valenciana, de adjudicación del 'Contrato de servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana', en expediente CNMY16/CD00D/6 por la que se excluye a Travelpym SL de los Lotes A4, A8 y A12 que se adjudican, respectivamente, a UTE MAR MENOR-IBEROCAR-BELMONTE Y OTROS los dos primeros Lotes y a UTE PEDRO VALDÉS E HIJOS Y ARACIL el último, sobre la base de que si bien la Mesa, ante las alegaciones de PEDRO VALDÉS E HIJOS Y ARACIL en torno a uno de los vehículos de la oferta formulada por la actora requirió a la misma para aportar copia del permiso de circulación y alegar en torno a dicho vehículo, la demandante manifestó que se trataba de un mero error material, señalando la matrícula correcta y adjuntando copia del permiso de circulación y de la opción de compra sobre dicho vehículo, estas alegaciones no fueron admitidas, siendo excluida de la licitación al no existir coincidencia ni en la matrícula, completamente distinta, ni en cuanto al número de plazas, ni en cuanto a la fecha de matriculación.

Formulado recurso especial el mismo fue desestimado.

Como fundamentos de su demanda invoca en primer lugar, la nulidad del procedimiento de contratación por vulneración del derecho de la competencia, en segundo lugar, señala que las UTES no tienen aptitud para ejecutar las prestaciones del contrato según la legislación sectorial de transporte, lo que implica la nulidad de los Pliegos, en tercer lugar, por la improcedente exclusión del lote A12. En cuarto lugar, por vulneración del principio de igualdad de trato entre licitadores.

El primer motivo de impugnación, considera que no se ajusta a derecho la declaración delTACRC cuando afirma que no es el órgano adecuado para resolver esta cuestión, puesto que así se le atribuye en el artículo 32.a del RDLe 3/2011, en relación con el artículo 62 de la ley 30/1992 y el artículo 1.2 de la ley 15/2007.

Señala que en este caso no se han tenido en cuenta las características del mercado de las empresas de transporte a la hora de establecer el dimensionamiento del contrato y sus lotes, lo que ha propiciado la participación de UTES en perjuicio de empresas individuales como la recurrente que es la única que concurre sola al concurso, así tomando en consideración los datos del Observatorio del Transporte de viajeros por carretera del Ministerio de Fomento, se observa que la media de autobuses autorizados para servicio público por empresa en enero de 2016 era de 11,87 mientras que la media de los autobuses requeridos para cada lote de la provincia de Alicante era casi un triple (34,583), sin que conste en el expediente, justificación alguna de los criterios para la determinación de los lotes, señalando que el número de componentes de las UTES en el presente concurso va desde 2 hasta 31, destacando resoluciones de la Comisión Nacional de Competencia con respecto a esta cuestión.

Respecto a la segunda causa invocada en la demanda, falta de aptitud en las UTES para ejecutar las prestaciones del contrato según la legislación sectorial de transporte, que determina la nulidad de los Pliegos señala que conforme al artículo 42.1 de la ley 16/87, la realización del transporte público está supeditada la posesión de una autorización que habilite para ello,condicionada, según el artículo 43, al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se establece que de no tratarse de una persona física, debe tener personalidad jurídica propia e independiente sin que puedan otorgarse autorizaciones de forma conjunta a más de una persona ni a comunidades de bienes. Por su parte, la cláusula 8.2. 1.6º del PCAP establece la necesidad de una declaración responsable en la que se hará constar expresamente que en caso de resultar adjudicatarios, formalizado el correspondiente contrato, estarán en condiciones de solicitar y obtener la correspondiente autorización de transporte regular de uso especial escolar, regulación incompatible con lo establecido en el artículo 7.2 de la ley 18/1982, reguladora de las UTES, que establece que no tendrán personalidad jurídica propia, obstáculos jurídicos que el TACRC salva señalando que no existe una prohibición expresa siempre y cuando sean las personas físicas o jurídicas que reúna el resto de los requisitos necesarios a quienes obtengan la autorización administrativa precisa para el ejercicio de la actividad pero no es este sentido la norma ni respeta tampoco lo dispuesto en el artículo 57.2 del TRLCSP que impone al concesionario la obligación de constituir una sociedad conforme a la legislación específica del objeto de la concesión, sin que tampoco la citada ley contractual permita la disociación entre licitador, adjudicatario y contratista.

Por lo que se refiera la tercera causa de impugnación es decir la exclusión del lote A12, señala que requerido para que aporte el permiso de circulación del vehículo ....-DGN , alegó que se trataba de un error material, aportando toda la documentación relativa al vehículo, cuya matrícula correcta era ....-KPX , siendo rechazado al considerar que se trataba de una modificación de la oferta, actuación que estima la parte completamente desproporcionada, vulneradora del principio anti formalista, invocando al efecto el artículo 84 del RD 1098/2001, así como resoluciones del propio TACRC, tanto más cuando la sustitución de un vehículo por otro está prevista en el propio PCAP, cláusula 11.2, que establece que sí durante el proceso de adjudicación algún vehículo tuviese que ser dado de baja, el nuevo vehículo que sustituya a éste no podrá en ningún momento superar la antigüedad del presentado en el anexo XIII. Esta sustitución, por lo tanto, no supondrá alteración alguna en la valoración de la edad media de la flota, argumento que es rechazado por el TACRC al estimar diferente el supuesto de que la sustitución se produzca durante la ejecución del contrato, cuando la cláusula citada establece claramente durante la adjudicación, no la ejecución.

Por último, en cuanto a la vulneración del principio de igualdad de trato entre licitadores, así, formuladas alegaciones por varios de ellos, que la valoración ha sido muy dispar, sin establecer una tramitación común para todas ellas, en los términos que exige el artículo 67.4 de la directiva 2014/24/UE sobre contratación pública cuando establece que los criterios de adjudicación garantizarán la posibilidad de una competencia efectiva e Irán acompañados de especificaciones que permitan verificar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, las entidades adjudicadoras deberán comprobar de manera efectiva la exactitud de la información en las pruebas facilitadas por los licitadores, señalando que algunas denuncias contra la posteriormente adjudicataria carecieron de tramitación alguna.

Por todo ello solicita la nulidad de las resoluciones impugnadas, se declare la nulidad del procedimiento de adjudicación, con imposición de costas a la Administración.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída, señalando que en torno a la vulneración del derecho de la competencia ya se ha pronunciado el TACRC en numerosas ocasiones. Destaca que solicitada la documentación del vehículo ....-DGN , incluido en la lista de la oferta demandante, se aportó el del vehículo ....-KPX , estimando que excedía del mero error material al no existe ninguna coincidencia, habiéndose producido una modificación de la oferta, siendo reiterado el criterio del TACRC en el sentido de que la rectificación de defectos y omisiones son de aplicación exclusiva a las documentaciones acreditativas de los requisitos de aptitud y solvencia de licitador, no aspecto a las proposiciones porque ella entrañaría una modificación de las mismas, criterio aplicado en el presente caso que no coincidían tampoco ni el número de plazas del vehículo ni el año de matriculación, datos que figuraban en la oferta.

Rechaza igualmente la alegación de discriminación con la adjudicataria a la que, dice, se le ha permitido incluir en la oferta vehículos afectados a otras rutas escolares en Andalucía, afirmación carente de prueba.

Señala además que la demandante carece de legitimación para impugnar la adjudicación, en la medida en que cuando se produce la misma, ya no participaba en el concurso.

Por su parte, PEDRO VALDÉS E HIJOS Y ARACIL, se opone asimismo la demanda señalando, respecto a la nulidad del procedimiento por vulneración del derecho a la competencia, que elTACRC, cuya resolución es el objeto de este procedimiento, se declara incompetente para resolver sobre esta materia, declaración que es ajustada a derecho a la vista de lo dispuesto en la Disposición Adicional Vigésimo Tercera del TRLCSP, que sólo autoriza para notificar a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que pueda constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia, pero la demandante ni siquiera solicitó esto del TACRC.

Destaca asimismo la imposible aplicación de la nulidad del artículo 62 de la ley 30/1992, actual 47.1.g de la ley 39/2015, respecto a actuaciones que no son llevadas a cabo por las administraciones públicas, únicas áreas que puede ser aplicado dicho precepto.

La división del objeto del contrato por lotes, no sólo es conforme a derecho,sino que fue aceptada por la demandante al no recurrir los Pliegos del contrato ni siquiera solicitar aclaraciones sobre los mismos.

La impugnación tardía de los Pliegos del contrato no puede ser admitida, como reiteradamente tiene declarado el TACRC, suponiendo una clara aceptación de los mismos la participación en el concurso sin aquella impugnación ni tampoco aclaración alguna al respecto.

Por lo que se refiere a la improcedencia del acto de exclusión, que la demandante insiste en el error, cuando a la vista de las actuaciones se desprende que, requerido para que acreditara la idoneidad del vehículo, procedió a la sustitución de uno por otro, lo que incide en la modificación de la oferta estimada por la Mesa.

Por último, en cuanto a la vulneración del principio de igualdad de trato, esta alegación debe ir acompañada, para prosperar, de la designación de un término de comparación idéntico, caso de existir, ha de ser desproporcionada y carente de justificación, sin que en el presente caso se de nada de ello, ya que además se invoca no con relación a un escrito presentado por la demandante, sino por otra licitadora.

Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento de la cuestión, procede analizar los motivos que fundamentan la demanda, si bien no por el orden que han sido expuestos en la demanda.

En primer lugar, respecto a la posibilidad de las UTES de participar en este tipo de concursos, regidos no sólo por la normativa contractual sino también por la sectorial de trasportes, debemos señalar, en términos expuestos en la oposición al recurso que el recurrente no formuló recurso contra los Pliegos en su día, estando contenida esta previsión en la Cláusula 8-2-1-3 de los mismos, (' cuando dos o más empresas concurran conjuntamente cada una de ellas debe acreditar su personalidad y capacidad de obrar y presentará escrito firmado por todas las empresas, comprometiéndose de forma expresa a constituir se formalmente en Unión Temporal en caso de resultar adjudicatarios, y en el que deberán indicarse los nombres y circunstancias de los empresarios que la suscriben, la participación de cada uno de ellos en la futura unión temporal y designación de la persona o entidad que durante la vigencia del contrato ostentará la plena representación de todos ellos frente a la Administración') razón por la que han adquirido firmeza, tanto más cuanto su participación implica la aceptación de los mismos y, por tanto, la imposibilidad de impugnación posterior, según establece el artículo 145.1 del TRLCSP ' Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.' En segundo lugar, respecto a la improcedente exclusión de la demandante del Lote A12, debemos señalar que la Cláusula 8-2-1-6º del PCAP, establece la obligación, dentro de la Documentación Complementaria que debe aportarse, de presentar una ' declaración responsable de la idoneidad de todos los vehículos que vayan a prestar el servicio. Todos ellos deben cumplir los requisitos exigidos en el real decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores y disponer de la siguiente documentación técnica vigente en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones: Permiso de Circulación; Autorización de la empresa para el transporte de viajeros; Ficha de Inspección Técnica del vehículo apta para el transporte escolar; pólizas y recibos del seguro obligatorio de viajeros y del seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria, así como la póliza y el recibo del seguro prevista en el artículo 12 del real decreto 443/2001 ...(tener cubierta de forma ilimitada su responsabilidad civil por daños y perjuicios sufridos por las personas transportadas) ... Esta documentación podrá sustituirse por el correspondiente certificado de la entidad aseguradora, que acredite la vigencia de los seguros y especifique las matrículas de los vehículos asegurados; rampa, anclajes y demás elementos necesarios para el transporte de alumnado con movilidad reducida... Compromiso de la empresa licitadora de que todos los vehículos que vayan a ser utilizados en la prestación del servicio de transporte escolar están provistos de cinturón de seguridad homologado...' Se desprende claramente de estas exigencias la importancia y trascendencia que el PCAP está concediendo a los medios materiales con los que la empresa cuenta ( vigente en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones) en el momento de presentar su oferta, su debida identificación e individualización ya que todos los documentos vienen referidos a vehículos individualizados.

Por ello, la modificación llevada a cabo por la demandante, sustituyendo un vehículo por otro, no puede ser considerado un mero error mecanográfico (que tampoco se expresa en qué consiste) que abarca la total identidad y documentación del vehículo respecto al que se formula el requerimiento, incumpliendo con ello el PCAP, lo que sí supondría una clara vulneración del principio de igualdad respecto a los demás licitadores, cumplidores de aquéllos.

Es cierto también que la cláusula 11.2, establece que sí durante el proceso de adjudicación algún vehículo tuviese que ser dado de baja, el nuevo vehículo que sustituya a éste no podrá en ningún momento superar la antigüedad del presentado en el anexo XIII y que ello no se refiere al momento de ejecución del contrato, como señala el Tribunal Administrativo Central, porque su propia literalidad es clara respecto al momento (proceso de adjudicación), ahora bien, no podemos perder de vista que esta norma contractual se refiere exclusivamente a la obligación de mantener la antigüedad de la flota, por lo que no cabe hacer una interpretación extensiva a las cláusulas generales donde no se contiene y que, en cualquier caso, requeriría de una causa justificada (tuviese que ser), que tampoco se invoca en autos.

Respecto a esta cuestión, aunque los términos no sean idénticos, sí que los principios interpretativos lo son y con respecto a este mismo contrato, esta Sala y Sección hemos dictado la sentencia 738/2020, de 16 de septiembre, en recurso contencioso-administrativo 377/17 en la que señalábamos: 'Por su parte, el TACRC estima pacífica la cuestión de que el primero de los vehículos, es decir, el consignado por la adjudicataria en su relación de vehículos, nunca estuvo en su disponibilidad, si bien, a todas estas discrepancias, no le concede trascendencia alguna, en la medida en que considera que teniendo en cuenta que la cláusula 11.1.2 del PCAP prevé las bajas de vehículos durante el procedimiento de adjudicación, salvo que el nuevo vehículo supere la antigüedad del presentado en el anexo XIII, y añadiendo que esta sustitución no supondrá alteración alguna en la baremación de la edad media de la flota.

Considera el Tribunal que si el PCAP admite la sustitución, sin alterar la valoración de la oferta, por esos mismos motivos se debe admitir la sustitución de uno de los 71 vehículos de la oferta por otro idéntico, cuando por causas ajenas a su voluntad, no ha sido posible mantener el inicialmente ofertado, teniendo en cuenta que no se ha modificado la oferta inicial, puesto que el nuevo vehículo no ha modificado en nada la edad media de la flota presentada por el licitador que es el concepto susceptible de valoración.

Discrepamos de esta conclusión a la que llega el Tribunal porque atendidas las secuencias temporales establecidas anteriormente, si como dice la cláusula 8.2.1.6º la declaración responsable sobre la idoneidad de los vehículos, su estricto cumplimiento de la legalidad y disponibilidad de la documentación que cita, tiene que concurrir en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones, con independencia de que la documentación que cita se vea modificada por la factura del mismo, no se modifica la obligación de disponibilidad al tiempo de la finalización del plazo de presentación de proposiciones y es posteriormente, de resultar adjudicatario, cuando deberá acreditar documentalmente aquello que ya declaró previamente y de no hacerse así, dentro del plazo de 20 días hábiles, la cláusula 12 establece que 'De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso recabar la misma documentación a licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas'.

Y en dicho supuesto, demostrado que a la fecha de presentación de la oferta no disponía ni del vehículo señalado en la relación, ni tampoco del que le sustituye, se estimó no conforme a derecho la adjudicación llevada a cabo.

Estos mismos criterios, nos llevan en el presente caso a la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo y el mantenimiento de la resolución impugnada, lo que excluye la necesidad de análisis de las demás causas de impugnación en la medida en que sólo si la oferta se ajustara a la legalidad contractual y a los Pliegos del concurso, podríamos considerar si la exclusión está vulnerando el derecho a la competencia o incurrido en desigualdad respecto a los demás licitadores.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandante hasta un máximo de 1.500 por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA ELISA PASCUAL CASANOVA, en nombre y representación de TRAVELPYM S.L., asistida del Letrado DON JOSÉ ALMANSA PÉREZ, contra la Resolución de 8 de junio de 2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, desestimatoria del recurso especial contra la Resolución de 22 de marzo de 2017 de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Generalidad Valenciana, de adjudicación del 'Contrato de servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana', en expediente CNMY16/CD00D/6 por la que se excluye a Travelpym SL de los Lotes A4, A8 y A12 que se adjudican, respectivamente, a UTE MAR MENOR-IBEROCAR-BELMONTE Y OTROS los dos primeros Lotes y a UTE PEDRO VALDÉS E HIJOS Y ARACIL el último.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la demandante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.