Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 912/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 696/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintitrés de octubre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D.
MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª LOURDES PÉREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la
siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 912/2018
En el recurso de apelación número 696/2018.
Es parte apelante D. Casiano , representado por la procuradora Dª Gema Josefina Máñez Ibáñez y
defendido por la letrada Dª Mónica Rives Bueno.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 17 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Valencia, pieza separada de medidas cautelares del proceso 96/2018.
El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que
circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 17 enero 2018
(confirmado, en reposición, el 5 de febrero de ese año) que expulsa del territorio español al Sr. Casiano .
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de 17 de abril de 2018 dictado por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: 'Denegar la medida cautelar solicitada en este recurso contencioso-administrativo por la parte demandante, con imposición a la parte demandante de las costas del incidente de medidas cautelares'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Casiano cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de un auto dictado el 17 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia, pieza separada de medidas cautelares del proceso 96/2018.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 17 enero 2018 (confirmado, en reposición, el 5 de febrero de ese año) que expulsa del territorio español al Sr. Casiano : '... encontrándose en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia' (antecedentes de hecho, resolución de 17/01/2018).

'... El demandante tan solo afecta que tiene en España un tío residente legal, pero no se trata de un familiar próximo y tampoco se acredita que esta persona sea en realidad su tío, sin que alegue tener en España otros familiares más próximos, trabajo o medio de vida' (fundamento de derecho único, auto de 17/04/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación se atiene, en primer término ( a), a la afirmación de que el Sr.

Casiano contaría - según su defensa en juicio - con suficiente arraigo familiar con el territorio español, además de concurrir otras circunstancias dado que: '... el actor está documentado con el pasaporte, empadronado y dispone de medios económicos, tiene arraigo familiar a través de su tío, carece de antecedentes penales y tiene domicilio fijo conocido' (alegación tercera, escrito de apelación).

Además, la Sala ha de visualizar el hecho de que la puesta en práctica de la medida de expulsión va a ocasionar un perjuicio a los intereses legítimos de D. Casiano , perjuicios que cuentan con (b) más peso intrínseco de aquellos que produce, a los intereses que representa y defiende la Administración del Estado, la suspensión: '... Gravedad de los perjuicios al interesado. Son incalculables y poco medibles económicamente los perjuicios que están causando al solicitante esta situación de expulsión' (alegación tercera, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 17/04/2018.

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... carece de antecedentes penales' (alegación tercera, escrito de apelación).

Es importante, desde luego, cuál haya sido la razón determinante de la salida obligatoria del territorio español de la persona que solicita una medida de índole preventiva.

En el caso de que ese motivo tenga que ver con su estancia ilegal en España, el abanico de posibilidades que se abren en este ámbito (medida cautelar) es más amplio que en el caso de comisión de un ilícito penal.

Los intereses públicos dañados por la suspensión de la medida de expulsión cuentan con un relieve inferioren el caso de que la salida obligatoria se adscriba a la falta de tenencia de un título para la residencia legal en el país.

Esta constatación es esencial, por cuanto que como anota el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional: '2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

b.- El otro polo viene constituido por los perjuicios que la ejecutividad del acto administrativo genera al demandante.

Aquí lo básico es visualizar, in situy con el mayor detalle posible, cuáles son los rasgos que presenta el arraigo del solicitante de la tutela cautelar.

Como es muy conocido, ese arraigo tiene diversas vertientes: familiar; social; laboral.

En el supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 696/2018, lo que dice el órgano judicial a quo (en esta sede, que es sustancial para la concesión o no de la medida preventiva) es que: '... El demandante tan solo afecta que tiene en España un tío residente legal, pero no se trata de un familiar próximo y tampoco se acredita que esta persona sea en realidad su tío, sin que alegue tener en España otros familiares más próximos, trabajo o medio de vida' (fundamento de derecho único, auto de 17/04/2018).

Lo que alegó el Sr. Casiano fue que: '...tiene arraigo familiar a través de su tío' 2.- '... tiene arraigo familiar a través de su tío' (alegación tercera, escrito de apelación).

a.- A la vista de lo expuesto en el anterior apartado expositivo, no revocamos el criterio mantenido por el auto de 17/04/2018.

D. Casiano no exhibió, en el proceso 49/2018, la tenencia de un especial arraigo con el territorio español, más allá de que: 'tiene arraigo familiar a través de su tío' Para poder acceder a la medida que pidió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia era preciso haber mostrado la existencia de un arraigo mucho más fuerte.

b.- Y, así, este tribunal ha accedido, por ejemplo, a la suspensión de un acuerdo de expulsión con la base de las siguientes circunstancias fácticas que detalla el fundamento de derecho tercero de una STSJCV, 5ª, de 26 enero 2018, recurso de apelación 804/2017: '... Estas circunstancias unidas al hecho de que la expulsión se fundó en la situación irregulardel Sr.

Santos determina, sin duda, el resultado más plausible que ha de darse a la temática litigiosa abierta en el seno del recurso de apelación 804/2017: la de acceder a la impugnación articulada frente al auto de 05/04/2017, accediendo a la suspensión de los acuerdos de 3 noviembre 2016 y 10 enero 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

El muy trascendente arraigo social y familiar de D. Santos , puesto en relación con la razón que dio lugar a la expulsión hace procedente la paralización de esa medida durante el tiempo al que se alargue la controversia judicial.

De los datos que hemos consignado en el apartado a), tiene una gran trascendencia la residencia en España siendo menor de edad, con despliegue de la educación obligatoria durante una serie de cursos (y con inscripción en un curso de Formación Profesional). Estos datos en conjunción con el hecho de que sus padres son residentes legales, avala la atribución de la medida cautelar que pidió en el marco del proceso 163/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Sobre la convivencia con sus padres no existe más que un certificado de empadronamiento en un determinado momento. Pero, aún omitiéndose el despliegue - que debió practicarse - de los medios probatorios que certifiquen la realidad de esa convivencia, la fuerza de la estancia en España desde la minoría de edad de D. Santos avala la consecuencia propugnada por esta parte procesal, en sede de concesión de una medida preventiva de suspensión de la orden de expulsión emitida por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

También cuenta con el hecho, favorable a su pretensión cautelar, de haber solicitado un permiso de residencia en noviembre de 2013.

Y todo ello adobado por el importante dato de que la causa determinante de la expulsión tiene su origen en la estancia irregular, y no en la comisión de un ilícito de orden penal'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en el recurso de apelación 696/2018 al Sr. Casiano . Éstas llegan a una suma económica total de 500 € (incluido el IVA).

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Casiano frente a un auto dictado el 17 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia, pieza separada de medidas cautelares del proceso 96/2018.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 17 enero 2018 (confirmado, en reposición, el 5 de febrero de ese año) que expulsa del territorio español al Sr. Casiano 2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el recurso de apelación 696/2018 a D. Casiano .

Éstas llegan a una suma de 500 € por todos los conceptos (incluido el IVA).

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.