Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 912/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 432/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0005729
Recurso de Apelación 432/2018
Recurrente : D./Dña. Ramona
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ
Recurrido : CONSEJERIA DE TRANSPORTES VIVIENDA E INFRAESTRUCTURAS
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 912/2018
Presidente:
Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
Magistrados:
D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA.
En Madrid a 27 de diciembre de 2018.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 432/2018,
interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Rodríguez Díez en representación de Doña
Ramona , contra la sentencia de 19 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 1 de Madrid en el procedimiento abreviado número 110/2017, sobre cese de funcionario interino.
Es apelada la Consejería de Transportes, Viviendas e Infraestructuras.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid, con fecha 19 de enero de 2018, dictó sentencia en el procedimiento abreviado 110/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Ramona , acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, sin hacer expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte actora interpuso recurso de apelación, al que se opuso la Administración demandada, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el Magistrado Don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En su demanda inicial la actora indicaba haber sido nombrada funcionaria interina del Cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Técnicos, Escala de Ingeniería Técnica, dependiente de la DG: de Carreteras de la CAM, por Orden de 8 de mayo de 2008, para cubrir el puesto de trabajo 47651 denominado 'Sector de Explotación II', siendo cesada el 27 de enero de 2017 y solicitando en su Suplico: Que se declare que el nombramiento de carácter interino de la actora por parte de la Comunidad de Madrid constituye fraude de ley, reconociéndose a la misma la condición de personal indefinido no fijo de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Que se reconozca el carácter estructural de su puesto de trabajo y su derecho a permanecer en el mismo con carácter indefinido, condenando a la demandada a estar y pasar por dicho reconocimiento y a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía entes de su cese, con reconocimiento de su antigüedad, categoría y salario y con abono de las retribuciones devengadas desde el cese impugnado hasta su efectiva readmisión, con los demás pronunciamientos legales inherentes a tal declaración.

Y con carácter subsidiario, y únicamente para el supuesto de no estimarse la pretensión principal de readmisión de la actora en su puesto de trabajo, se declare su derecho a percibir de la Administración demandada, como compensación por el tiempo en que ha prestado servicios para la demandada, una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, como si de un despido improcedente se tratara, de conformidad con la Disposición Transitoria 11ª del ET o, en su caso, una indemnización equivalente a 20 días de salario por cada año de servicio, equivalente a un despido por causas objetivas, por aplicación directa del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada invocado en la presente demanda, condenando a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora dicha indemnización.

Todo ello con los demás pronunciamientos legales oportunos y con condena en costas a la demandada.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda considerando, en esencia, que no procedía suspender el procedimiento por la pendencia de recurso de casación contra la Sentencia de esta Sección 7ª del TSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2015 , que declaró nula la convocatoria de pruebas selectivas que ha dado lugar al cese de la demandante. Que el puesto podía ser cubierto por funcionario A1 y A2, por lo que es posible que fuera ocupado por funcionario con titulación de ingeniero superior o de ingeniero técnico. Que la anulación de la convocatoria del proceso de selección por sentencia de esta Sala no conlleva necesariamente la nulidad de este cese. Que la Jurisprudencia europea alegada no era aplicable, por no ser la demandante empleada laboral sino funcionaria, y no eventual, sino interina.



SEGUNDO.- En su recurso de apelación alega la demandante que procede la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento debido a incongruencia interna de la sentencia, debiendo, a su criterio, haberse suspendido la vista hasta que se resolviera por el Tribunal Supremo el recurso de casación contra la Sentencia que anula el proceso selectivo que ha dado lugar al cese de la actora.

Nos encontramos ante una funcionaria interina que combate su cese, determinado por nombramiento de funcionario de carrera para su puesto, argumentando que este funcionario fue aprobado en proceso selectivo cuya convocatoria ha sido anulada por esta Sección.

Sobre este mismo argumento hemos tenido ocasión de pronunciarnos en reiteradas ocasiones.

En Sentencia de 14 de Septiembre de 2018, recurso 25/2018 , se razonaba: ' hemos resuelto en otros procedimientos anteriores ... que, llevadas a término dichas convocatorias, y nombrados funcionarios quienes las superaron, concurre causa legal de cese de los funcionarios interinos que suplían esta carencia, sin que la anulación del proceso selectivo implique la declaración de nulidad del cese de interinos que dichos nombramientos provocaron (de la misma manera que no serían nulos los trabajos realizados por dichos funcionarios de carrera desde su toma de posesión), siendo esta misma ausencia de relación causa efecto la que asimismo ha conducido a negar a los funcionarios interinos legitimación para recurrir, en protección de esta situación de interinidad, contra las convocatorias de procesos selectivos, o contra su resultado.

Efectivamente en el recurso de apelación 760/2016 (sentencia de veintiséis de Mayo del año dos mil diecisiete ) hemos negado la falta de legitimación del funcionario interino para impugnar convocatorias aduciendo su caducidad: 'la indicada Sentencia [por referencia a la sentencia de esta Sección nº 671/2015, de 11 de noviembre de 2015 ] , por cierto pendiente de resolución del recurso de casación que contra la misma se interpuso, fue dictada con ocasión de un proceso instado, por la Abogacía del Estado, contra una Convocatoria de distintos procedimientos selectivos por parte de la Comunidad de Madrid, y en la misma ... entendimos que en el caso concreto el interés legítimo de la Administración General del Estado se fundamentaba en la necesidad de garantizar el cumplimiento de las normas básicas sobre contención del gasto público ...

...

La existencia de una legitimación, 'ad causam' en el caso que nos ocupa, viene ligada a la existencia de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga...

...

Pues bien, estos beneficios que se alegan son, a nuestro juicio, amén de indirectos, no legítimos, y no pueden ser alegados por el apelante válidamente, sobre todo en lo concerniente a su situación de interinidad o temporalidad, y todo ello sin olvidar que el mismo carece de acción para la defensa genérica de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es conocido.

En un supuesto que guarda bastante similitud con el que ahora examinamos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2006 (casación 1913/2001 ) niega legitimación a un funcionario interino para impugnar un proceso selectivo, en el que inicialmente participaba, con la siguiente argumentación que vale la pena reproducir: 'Alega el recurrente unos beneficios indirectos, consistentes en que siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna.

Estos perjuicios los podían alegar no solo el recurrente, sino quienes no siendo funcionarios ni participando en el procedimiento selectivo aspiraran en un futuro más o menos cercano a serlo, pues es evidente que mientras no se cubran las plazas del concurso, existirán más vacantes. Sin embargo este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona. En efecto, el principio de legalidad al que la Administración está sometida, artículos 1.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución le obliga a cubrir las vacantes producidas, lo que a su vez redundará en el buen funcionamiento de los servicios públicos y en última instancia en el del interés público de todos los ciudadanos cuyo servicio constituye la legitimación del poder que se le otorga. Por ello, sin perjuicio de que analizado caso por caso, se llegue a extender la legitimación para la impugnación de procedimientos selectivos de funcionarios a quienes no han participado en el mismo, pero ostenten un interés legítimo, o que se admita la posibilidad de impugnación de quienes habiendo participado en un ejercicio impugnan el proceso selectivo por hacerlo de un requisito o presupuesto general que al final le impediría la adjudicación de una plaza en el mismo ( Sentencia de este Tribunal de 4 de Diciembre de 1990 ), no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria'.

...

En su condición de aspirante interesado en cubrir una de las plazas convocadas, o en su condición de funcionario que interina o temporalmente la cubre, entendemos que el hoy apelante únicamente podría invocar en su favor el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), precisamente para todo lo contrario para lo que lo hace, es decir tendría acción para reclamar la ejecución de las Ofertas de Empleo Público en plazo, y es así dado que ese precepto cumple con la finalidad de terminar con la temporalidad en el empleo público. Sin embargo, entendemos que carece de acción con base en ese precepto para impugnar Convocatorias por estar eventualmente caducadas las Ofertas de Empleo Público en que las mismas se amparan, consolidando una situación de primacía de los interinos (al margen de los principios de igualdad, mérito y capacidad) respecto a los aspirantes a acceder a la función pública.' ...



CUARTO.- Asimismo en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2018 (recurso 572/2016 ), citando también otras anteriores, argumentábamos con carácter de a mayor abundamiento que efectivamente la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar debe desarrollarse dentro del improrrogable plazo de tres años, sin que las Administraciones puedan ejecutarlas una vez transcurrido dicho plazo, pues ello determinaría su contrariedad a derecho y su subsiguiente 'anulación' ya que tales Ofertas de Empleo Público, superado el plazo indicado sin haberse llevado a completo término, deben entenderse caducadas.

Se razonaba a continuación que los vicios de nulidad de pleno derecho son, en nuestro ordenamiento jurídico, de carácter tasado y por ello de interpretación restrictiva, mientras que en el caso que hoy nos ocupa, referido al incumplimiento del plazo de tres años de que se viene haciendo mención, en cuanto plazo esencial e improrrogable que así lo impone, el vicio apreciable es de anulabilidad, (en este sentido véanse artículo 93.3 de la Ley 30/1992 y 48.3 de la Ley 39/2015 ). Cerrábamos el argumento indicando que las actuaciones de la Administración en que concurra un vicio de anulabilidad, como sería el caso insistimos, son convalidables ( artículo 67 de la Ley 30/1992 y 52 de la Ley 39/2015 ). La convalidación opera respecto de actuaciones anteriores en las que, advirtiéndose un vicio o irregularidad constitutivo de anulabilidad, se pretende solventar el mismo por un acto, el de convalidación, necesariamente posterior. Pero es que, además, son razones de mínima equidad, a la que alude el artículo 3 de nuestro Código Civil como referente de ponderación a la hora de aplicar las normas, las que podrían justificar que se acuda al mecanismo de la convalidación en un supuesto como el analizado pues con ello se trata de evitar los perjuicios, ciertamente graves y considerables, que, de no haberse actuado de dicha manera, se podrían ocasionar a aquellos aspirantes que están participando en el proceso selectivo de cuya convalidación se trata que podrían ver como, por una actuación completamente al margen de su voluntad, se ven frustradas sus expectativas, tras años posiblemente de esfuerzos y estudio, de acceder a una de las plazas convocadas.' Finalmente, en Sentencia de 5 de octubre de 2018 de esta misma Sección , en procedimiento similar al presente, argumentábamos que 'carece de significado que posteriormente al cese del hoy apelante haya sido anulado el proceso selectivo por el que se ocupó la plaza que interinamente desempeñaba, pues en el momento de su cese su puesto había sido ocupado por un funcionario de carrera y, por ello, la posterior nulidad de dicho proceso selectivo no implica que su cese fuese injustificado, ni que su nombramiento fuese en fraude de ley', y ello, naturalmente, sin perjuicio de precisar que el efecto de una declaración de nulidad o anulabilidad de un acto administrativo debe ser determinado, en caso de controversia, en ejecución de la Sentencia que declaró dicha nulidad o anulabilidad, que es en definitiva lo que decía la Sentencia de instancia.

Resta añadir que muy recientemente el Tribunal Supremo ha resuelto el recurso de casación contra nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2015 al que en este Fundamento nos hemos referido, desestimándolo. Y efectivamente en dicha Sentencia, de 10 de diciembre de 2018 , no se especifica la nulidad de pleno derecho de la convocatoria impugnada.



TERCERO.- Denuncia la actora la violación de los artículos 10.4, 9 y 70.1 del Estatuto Básico del empleado público, en relación con la doctrina jurisprudencial europea y española relativa al fraude de ley en el nombramiento de funcionarios interinos y/o temporales por abuso de la administración pública en la contratación de funcionarios y empleados temporales.

La argumentación en este punto es confusa. Nada tienen que ver las razones por las que legalmente es procedente nombrar funcionario interino ( art. 10 EBEP , razones de necesidad y urgencia) con la naturaleza de la plaza cubierta, que por definición es una plaza de plantilla. La demandante insiste en que ocupaba una plaza estructural, cuestión que nadie discute. Y en cuanto al carácter con el que fue nombrada, a la vista del expediente administrativo poca duda cabe de que lo fue como funcionaria interina, por la necesidad sentida de llenar puesto vacante (documento 7 y 8 de la demanda), es decir, el supuesto del art. 10.1.a) del EBEP , 'la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera'.

Resulta temerario aducir que la Administración no ha justificado las razones de necesidad y urgencia que motivaron su nombramiento como funcionaria interina en el año 2007, cuando en el expediente administrativo obra la solicitud motivada, memoria justificativa y resolución accediendo a la cobertura de la plaza vacante también de forma motivada. Tampoco vemos en que aprovecharía a la demandante el demostrar que el suyo fue un nombramiento superfluo o innecesario.

No vemos relevante que la demandante no haya podido concursar en el proceso selectivo tras el cual se adjudicó el puesto que ocupaba, ya que no se trataba de un proceso extraordinario de consolidación de empleo. Asimismo, el hecho de que la Administración se haya demorado en la cobertura del puesto por medio de funcionario titular no altera la naturaleza del nombramiento temporal de la demandante. Dicha demora no permite presumir, como pretende la actora, que su nombramiento como interina lo fuera en fraude de ley. Al parecer la actora está confundiendo la doctrina elaborada por el TJUE en supuestos de contratación eventual o interina sucesiva, supuesto en nada análogo al suyo propio. Se confunde en el recurso de apelación lo que es nombramiento de funcionario interino con lo que es nombramiento de personal laboral o funcionarial por tiempo determinado. Las Sentencias que cita se refieren exclusivamente a este último supuesto.



CUARTO.- En definitiva, conforme al artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, para el nombramiento de funcionarios interinos no basta con que se de alguna de las circunstancias enumeradas en sus apartados a, b, c y d (existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, sustitución transitoria de los titulares, ejecución de programas de carácter temporal, exceso o acumulación de tareas) pues junto a éstas deben concurrir razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia. El nombramiento de la demandante obedeció a la existencia de una vacante y a la urgente necesidad de cubrirla. Obvio es decir que la demandante estuvo conforme con dicho nombramiento y con su motivación (memoria de 9 de abril de 2008).

Como es sabido, la relación entre el funcionario interino y la Administración se define por su temporalidad.

Tampoco existe fraude en el nombramiento del recurrente, pues no puede deducirse de la Jurisprudencia del TJUE, elaborada en supuestos de encadenamiento de múltiples contratos. En el presente caso no existe dicha sucesión de múltiples contratos, no se puede apreciar una actuación fraudulenta por parte de la Administración, quien puede, cuando se den las circunstancias antes descritas (de urgencia y necesidad) cubrir mediante la figura de los interinos las vacantes que existan.



QUINTO.- En cuanto a las solicitudes de ser reconocida la condición de personal fijo o, subsidiariamente, el abono de una indemnización por daños y perjuicios, hemos de indicar que nuestra normativa sobre función pública carece de previsión alguna que permita reconocer a funcionario interino la condición de 'trabajador o personal indefinido no fijo', ni tampoco prevé otras medidas, como las indemnizatorias, o la readmisión, para reparar la irregularidad o el fraude producidos. No es posible estirar los hilos del razonamiento de las Sentencias del TJUE de 14 de Septiembre de 2016 hasta los límites que pretende el letrado de la parte apelante, al pretender en definitiva aplicar al personal funcionario interino las previsiones contempladas en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes o para la extinción de la relación por causas objetivas.

Cada clase de personal tiene su propio régimen jurídico, que establece sus derechos y obligaciones, y que actualmente se regula, principal y respectivamente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, en el Estatuto de los Trabajadores y en el Estatuto Marco del Personal Estatutario. El funcionario interino no está vinculado a la Administración por una relación jurídica de naturaleza laboral, sino que su relación con ella encierra una clara condición de Derecho Público, distinción esencial, pues la regulación de la contratación temporal es distinta según la clase de vinculación con la Administración, de manera que ante esa diferencia no es acogible invocar la Directiva de referencia, pues la existencia de desigualdades en el conjunto de derechos y deberes de empleados públicos se deriva de la distinta naturaleza de la vinculación, lo cual, según la Jurisprudencia del TJUE, no contradice el Acuerdo Marco.

Ni el personal funcionario interino ni el estatutario temporal tienen derecho a indemnización alguna por despido, como tampoco la tienen los funcionarios o estatutarios de carrera cuando cesa su relación de servicio, a diferencia de lo que ocurre con los empleados laborales, por lo que no es tampoco de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Europeo también de 14 de Septiembre de 2016 y sobre la Directiva 1999/70/CE, asunto De Diego Porras, al respecto de la discriminación de los contratos de trabajo temporal en relación con los fijos en orden a la indemnización.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (Recurso: 1305/2017 ) cita la doctrina constitucional que recuerda que 'en el sector público existe un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad'.



SEXTO.- Es por todo ello, en consecuencia, por lo que en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando con ello la Sentencia que ha sido objeto del mismo, por ser tal Sentencia, a nuestro juicio, plenamente ajustada a derecho, condenando a la apelante al pago de las costas hasta el límite de 600 euros ( art. 139 LJCA ).

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En su demanda inicial la actora indicaba haber sido nombrada funcionaria interina del Cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Técnicos, Escala de Ingeniería Técnica, dependiente de la DG: de Carreteras de la CAM, por Orden de 8 de mayo de 2008, para cubrir el puesto de trabajo 47651 denominado 'Sector de Explotación II', siendo cesada el 27 de enero de 2017 y solicitando en su Suplico: Que se declare que el nombramiento de carácter interino de la actora por parte de la Comunidad de Madrid constituye fraude de ley, reconociéndose a la misma la condición de personal indefinido no fijo de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Que se reconozca el carácter estructural de su puesto de trabajo y su derecho a permanecer en el mismo con carácter indefinido, condenando a la demandada a estar y pasar por dicho reconocimiento y a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía entes de su cese, con reconocimiento de su antigüedad, categoría y salario y con abono de las retribuciones devengadas desde el cese impugnado hasta su efectiva readmisión, con los demás pronunciamientos legales inherentes a tal declaración.

Y con carácter subsidiario, y únicamente para el supuesto de no estimarse la pretensión principal de readmisión de la actora en su puesto de trabajo, se declare su derecho a percibir de la Administración demandada, como compensación por el tiempo en que ha prestado servicios para la demandada, una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, como si de un despido improcedente se tratara, de conformidad con la Disposición Transitoria 11ª del ET o, en su caso, una indemnización equivalente a 20 días de salario por cada año de servicio, equivalente a un despido por causas objetivas, por aplicación directa del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada invocado en la presente demanda, condenando a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora dicha indemnización.

Todo ello con los demás pronunciamientos legales oportunos y con condena en costas a la demandada.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda considerando, en esencia, que no procedía suspender el procedimiento por la pendencia de recurso de casación contra la Sentencia de esta Sección 7ª del TSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2015 , que declaró nula la convocatoria de pruebas selectivas que ha dado lugar al cese de la demandante. Que el puesto podía ser cubierto por funcionario A1 y A2, por lo que es posible que fuera ocupado por funcionario con titulación de ingeniero superior o de ingeniero técnico. Que la anulación de la convocatoria del proceso de selección por sentencia de esta Sala no conlleva necesariamente la nulidad de este cese. Que la Jurisprudencia europea alegada no era aplicable, por no ser la demandante empleada laboral sino funcionaria, y no eventual, sino interina.



SEGUNDO.- En su recurso de apelación alega la demandante que procede la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento debido a incongruencia interna de la sentencia, debiendo, a su criterio, haberse suspendido la vista hasta que se resolviera por el Tribunal Supremo el recurso de casación contra la Sentencia que anula el proceso selectivo que ha dado lugar al cese de la actora.

Nos encontramos ante una funcionaria interina que combate su cese, determinado por nombramiento de funcionario de carrera para su puesto, argumentando que este funcionario fue aprobado en proceso selectivo cuya convocatoria ha sido anulada por esta Sección.

Sobre este mismo argumento hemos tenido ocasión de pronunciarnos en reiteradas ocasiones.

En Sentencia de 14 de Septiembre de 2018, recurso 25/2018 , se razonaba: ' hemos resuelto en otros procedimientos anteriores ... que, llevadas a término dichas convocatorias, y nombrados funcionarios quienes las superaron, concurre causa legal de cese de los funcionarios interinos que suplían esta carencia, sin que la anulación del proceso selectivo implique la declaración de nulidad del cese de interinos que dichos nombramientos provocaron (de la misma manera que no serían nulos los trabajos realizados por dichos funcionarios de carrera desde su toma de posesión), siendo esta misma ausencia de relación causa efecto la que asimismo ha conducido a negar a los funcionarios interinos legitimación para recurrir, en protección de esta situación de interinidad, contra las convocatorias de procesos selectivos, o contra su resultado.

Efectivamente en el recurso de apelación 760/2016 (sentencia de veintiséis de Mayo del año dos mil diecisiete ) hemos negado la falta de legitimación del funcionario interino para impugnar convocatorias aduciendo su caducidad: 'la indicada Sentencia [por referencia a la sentencia de esta Sección nº 671/2015, de 11 de noviembre de 2015 ] , por cierto pendiente de resolución del recurso de casación que contra la misma se interpuso, fue dictada con ocasión de un proceso instado, por la Abogacía del Estado, contra una Convocatoria de distintos procedimientos selectivos por parte de la Comunidad de Madrid, y en la misma ... entendimos que en el caso concreto el interés legítimo de la Administración General del Estado se fundamentaba en la necesidad de garantizar el cumplimiento de las normas básicas sobre contención del gasto público ...

...

La existencia de una legitimación, 'ad causam' en el caso que nos ocupa, viene ligada a la existencia de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga...

...

Pues bien, estos beneficios que se alegan son, a nuestro juicio, amén de indirectos, no legítimos, y no pueden ser alegados por el apelante válidamente, sobre todo en lo concerniente a su situación de interinidad o temporalidad, y todo ello sin olvidar que el mismo carece de acción para la defensa genérica de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es conocido.

En un supuesto que guarda bastante similitud con el que ahora examinamos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2006 (casación 1913/2001 ) niega legitimación a un funcionario interino para impugnar un proceso selectivo, en el que inicialmente participaba, con la siguiente argumentación que vale la pena reproducir: 'Alega el recurrente unos beneficios indirectos, consistentes en que siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna.

Estos perjuicios los podían alegar no solo el recurrente, sino quienes no siendo funcionarios ni participando en el procedimiento selectivo aspiraran en un futuro más o menos cercano a serlo, pues es evidente que mientras no se cubran las plazas del concurso, existirán más vacantes. Sin embargo este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona. En efecto, el principio de legalidad al que la Administración está sometida, artículos 1.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución le obliga a cubrir las vacantes producidas, lo que a su vez redundará en el buen funcionamiento de los servicios públicos y en última instancia en el del interés público de todos los ciudadanos cuyo servicio constituye la legitimación del poder que se le otorga. Por ello, sin perjuicio de que analizado caso por caso, se llegue a extender la legitimación para la impugnación de procedimientos selectivos de funcionarios a quienes no han participado en el mismo, pero ostenten un interés legítimo, o que se admita la posibilidad de impugnación de quienes habiendo participado en un ejercicio impugnan el proceso selectivo por hacerlo de un requisito o presupuesto general que al final le impediría la adjudicación de una plaza en el mismo ( Sentencia de este Tribunal de 4 de Diciembre de 1990 ), no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria'.

...

En su condición de aspirante interesado en cubrir una de las plazas convocadas, o en su condición de funcionario que interina o temporalmente la cubre, entendemos que el hoy apelante únicamente podría invocar en su favor el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), precisamente para todo lo contrario para lo que lo hace, es decir tendría acción para reclamar la ejecución de las Ofertas de Empleo Público en plazo, y es así dado que ese precepto cumple con la finalidad de terminar con la temporalidad en el empleo público. Sin embargo, entendemos que carece de acción con base en ese precepto para impugnar Convocatorias por estar eventualmente caducadas las Ofertas de Empleo Público en que las mismas se amparan, consolidando una situación de primacía de los interinos (al margen de los principios de igualdad, mérito y capacidad) respecto a los aspirantes a acceder a la función pública.' ...



CUARTO.- Asimismo en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2018 (recurso 572/2016 ), citando también otras anteriores, argumentábamos con carácter de a mayor abundamiento que efectivamente la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar debe desarrollarse dentro del improrrogable plazo de tres años, sin que las Administraciones puedan ejecutarlas una vez transcurrido dicho plazo, pues ello determinaría su contrariedad a derecho y su subsiguiente 'anulación' ya que tales Ofertas de Empleo Público, superado el plazo indicado sin haberse llevado a completo término, deben entenderse caducadas.

Se razonaba a continuación que los vicios de nulidad de pleno derecho son, en nuestro ordenamiento jurídico, de carácter tasado y por ello de interpretación restrictiva, mientras que en el caso que hoy nos ocupa, referido al incumplimiento del plazo de tres años de que se viene haciendo mención, en cuanto plazo esencial e improrrogable que así lo impone, el vicio apreciable es de anulabilidad, (en este sentido véanse artículo 93.3 de la Ley 30/1992 y 48.3 de la Ley 39/2015 ). Cerrábamos el argumento indicando que las actuaciones de la Administración en que concurra un vicio de anulabilidad, como sería el caso insistimos, son convalidables ( artículo 67 de la Ley 30/1992 y 52 de la Ley 39/2015 ). La convalidación opera respecto de actuaciones anteriores en las que, advirtiéndose un vicio o irregularidad constitutivo de anulabilidad, se pretende solventar el mismo por un acto, el de convalidación, necesariamente posterior. Pero es que, además, son razones de mínima equidad, a la que alude el artículo 3 de nuestro Código Civil como referente de ponderación a la hora de aplicar las normas, las que podrían justificar que se acuda al mecanismo de la convalidación en un supuesto como el analizado pues con ello se trata de evitar los perjuicios, ciertamente graves y considerables, que, de no haberse actuado de dicha manera, se podrían ocasionar a aquellos aspirantes que están participando en el proceso selectivo de cuya convalidación se trata que podrían ver como, por una actuación completamente al margen de su voluntad, se ven frustradas sus expectativas, tras años posiblemente de esfuerzos y estudio, de acceder a una de las plazas convocadas.' Finalmente, en Sentencia de 5 de octubre de 2018 de esta misma Sección , en procedimiento similar al presente, argumentábamos que 'carece de significado que posteriormente al cese del hoy apelante haya sido anulado el proceso selectivo por el que se ocupó la plaza que interinamente desempeñaba, pues en el momento de su cese su puesto había sido ocupado por un funcionario de carrera y, por ello, la posterior nulidad de dicho proceso selectivo no implica que su cese fuese injustificado, ni que su nombramiento fuese en fraude de ley', y ello, naturalmente, sin perjuicio de precisar que el efecto de una declaración de nulidad o anulabilidad de un acto administrativo debe ser determinado, en caso de controversia, en ejecución de la Sentencia que declaró dicha nulidad o anulabilidad, que es en definitiva lo que decía la Sentencia de instancia.

Resta añadir que muy recientemente el Tribunal Supremo ha resuelto el recurso de casación contra nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2015 al que en este Fundamento nos hemos referido, desestimándolo. Y efectivamente en dicha Sentencia, de 10 de diciembre de 2018 , no se especifica la nulidad de pleno derecho de la convocatoria impugnada.



TERCERO.- Denuncia la actora la violación de los artículos 10.4, 9 y 70.1 del Estatuto Básico del empleado público, en relación con la doctrina jurisprudencial europea y española relativa al fraude de ley en el nombramiento de funcionarios interinos y/o temporales por abuso de la administración pública en la contratación de funcionarios y empleados temporales.

La argumentación en este punto es confusa. Nada tienen que ver las razones por las que legalmente es procedente nombrar funcionario interino ( art. 10 EBEP , razones de necesidad y urgencia) con la naturaleza de la plaza cubierta, que por definición es una plaza de plantilla. La demandante insiste en que ocupaba una plaza estructural, cuestión que nadie discute. Y en cuanto al carácter con el que fue nombrada, a la vista del expediente administrativo poca duda cabe de que lo fue como funcionaria interina, por la necesidad sentida de llenar puesto vacante (documento 7 y 8 de la demanda), es decir, el supuesto del art. 10.1.a) del EBEP , 'la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera'.

Resulta temerario aducir que la Administración no ha justificado las razones de necesidad y urgencia que motivaron su nombramiento como funcionaria interina en el año 2007, cuando en el expediente administrativo obra la solicitud motivada, memoria justificativa y resolución accediendo a la cobertura de la plaza vacante también de forma motivada. Tampoco vemos en que aprovecharía a la demandante el demostrar que el suyo fue un nombramiento superfluo o innecesario.

No vemos relevante que la demandante no haya podido concursar en el proceso selectivo tras el cual se adjudicó el puesto que ocupaba, ya que no se trataba de un proceso extraordinario de consolidación de empleo. Asimismo, el hecho de que la Administración se haya demorado en la cobertura del puesto por medio de funcionario titular no altera la naturaleza del nombramiento temporal de la demandante. Dicha demora no permite presumir, como pretende la actora, que su nombramiento como interina lo fuera en fraude de ley. Al parecer la actora está confundiendo la doctrina elaborada por el TJUE en supuestos de contratación eventual o interina sucesiva, supuesto en nada análogo al suyo propio. Se confunde en el recurso de apelación lo que es nombramiento de funcionario interino con lo que es nombramiento de personal laboral o funcionarial por tiempo determinado. Las Sentencias que cita se refieren exclusivamente a este último supuesto.



CUARTO.- En definitiva, conforme al artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, para el nombramiento de funcionarios interinos no basta con que se de alguna de las circunstancias enumeradas en sus apartados a, b, c y d (existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, sustitución transitoria de los titulares, ejecución de programas de carácter temporal, exceso o acumulación de tareas) pues junto a éstas deben concurrir razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia. El nombramiento de la demandante obedeció a la existencia de una vacante y a la urgente necesidad de cubrirla. Obvio es decir que la demandante estuvo conforme con dicho nombramiento y con su motivación (memoria de 9 de abril de 2008).

Como es sabido, la relación entre el funcionario interino y la Administración se define por su temporalidad.

Tampoco existe fraude en el nombramiento del recurrente, pues no puede deducirse de la Jurisprudencia del TJUE, elaborada en supuestos de encadenamiento de múltiples contratos. En el presente caso no existe dicha sucesión de múltiples contratos, no se puede apreciar una actuación fraudulenta por parte de la Administración, quien puede, cuando se den las circunstancias antes descritas (de urgencia y necesidad) cubrir mediante la figura de los interinos las vacantes que existan.



QUINTO.- En cuanto a las solicitudes de ser reconocida la condición de personal fijo o, subsidiariamente, el abono de una indemnización por daños y perjuicios, hemos de indicar que nuestra normativa sobre función pública carece de previsión alguna que permita reconocer a funcionario interino la condición de 'trabajador o personal indefinido no fijo', ni tampoco prevé otras medidas, como las indemnizatorias, o la readmisión, para reparar la irregularidad o el fraude producidos. No es posible estirar los hilos del razonamiento de las Sentencias del TJUE de 14 de Septiembre de 2016 hasta los límites que pretende el letrado de la parte apelante, al pretender en definitiva aplicar al personal funcionario interino las previsiones contempladas en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes o para la extinción de la relación por causas objetivas.

Cada clase de personal tiene su propio régimen jurídico, que establece sus derechos y obligaciones, y que actualmente se regula, principal y respectivamente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, en el Estatuto de los Trabajadores y en el Estatuto Marco del Personal Estatutario. El funcionario interino no está vinculado a la Administración por una relación jurídica de naturaleza laboral, sino que su relación con ella encierra una clara condición de Derecho Público, distinción esencial, pues la regulación de la contratación temporal es distinta según la clase de vinculación con la Administración, de manera que ante esa diferencia no es acogible invocar la Directiva de referencia, pues la existencia de desigualdades en el conjunto de derechos y deberes de empleados públicos se deriva de la distinta naturaleza de la vinculación, lo cual, según la Jurisprudencia del TJUE, no contradice el Acuerdo Marco.

Ni el personal funcionario interino ni el estatutario temporal tienen derecho a indemnización alguna por despido, como tampoco la tienen los funcionarios o estatutarios de carrera cuando cesa su relación de servicio, a diferencia de lo que ocurre con los empleados laborales, por lo que no es tampoco de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Europeo también de 14 de Septiembre de 2016 y sobre la Directiva 1999/70/CE, asunto De Diego Porras, al respecto de la discriminación de los contratos de trabajo temporal en relación con los fijos en orden a la indemnización.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (Recurso: 1305/2017 ) cita la doctrina constitucional que recuerda que 'en el sector público existe un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad'.



SEXTO.- Es por todo ello, en consecuencia, por lo que en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando con ello la Sentencia que ha sido objeto del mismo, por ser tal Sentencia, a nuestro juicio, plenamente ajustada a derecho, condenando a la apelante al pago de las costas hasta el límite de 600 euros ( art. 139 LJCA ).

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Ramona , contra la sentencia de 19 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento abreviado número 110/2017, condenando a la apelante al pago de las costas hasta el límite de 600 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0432-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0432-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.