Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 913/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 196/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0021477
RECURSO DE APELACIÓN 196/2017
SENTENCIA NÚMERO 913
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero.
D. José Ramón Chulvi Montaner.
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera.
Dª Natalia de la Iglesia Vicente.
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En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 196/2017 interpuesto por
D. Cosme representado por la Procuradora D.ª Gloria Llorente de la Torre contra la sentencia de fecha
14 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid, en el
Procedimiento Abreviado número 458/2015. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid
dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de diciembre de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 458/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cosme representado por la Procuradora D.ª Gloria Llorente de la Torre, contra el acto identificado en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Con expresa condena en costas a la parte demandante en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo'.



SEGUNDO.- La representación de D. Cosme interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia recurrida y se resolviese de conformidad con lo interesado.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 21-12-2017, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 458/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cosme representado por la Procuradora D.ª Gloria Llorente de la Torre, contra el acto identificado en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Con expresa condena en costas a la parte demandante en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 19-10-2015, que acuerda decretar la expulsión del territorio español de D. Cosme con la consiguiente prohibición de entrada en España por el plazo de 10 años.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia que declarase nula o anulase la Resolución impugnada, y consiguientemente dejase sin efecto el citado acto administrativo, por falta de motivación, desajuste a derecho y desproporcionalidad de la medida por los motivos y razonamientos ya expuestos.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Se cita el art.

57.2 LOEX y se resalta que el recurrente se encontraba en situación irregular y que no se pueden aplicar las circunstancias excepcionales del art. 6 de la Directiva 2008/115 . Y ello porque se dice que es tiene pareja estable y dos hijos menores de edad, así como que toda su familia reside legalmente en España, pero dichos hechos no pueden prevalecer frente a la orden de expulsión, porque es indiferente el tiempo de estancia en España o si ha estado trabajando o no. El mero hecho de ser padre de un niño nacido en España, no justifica por sí solo que no pueda ordenarse su expulsión porque no presupone la existencia de una verdadera y efectiva relación con el niño y en este caso no consta que el recurrente conviva con los menores ni que estos dependan de él. Y por el contrario los menores dependen más bien de su abuela paterna que es con quien realmente conviven, y a ello se añade que el recurrente carece de ingresos y medios económicos para cubrir sus necesidades básicas y carece de relación laboral o una oferta de empleo. Por último indica que en la sentencia condenatoria firme de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 08-07-2009 , autos nº 32/2009 por la que fue condenado como responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 6 años y un día de prisión, se hace constar que se aplica la agravante de reincidencia puesto que ya tenía otra condena impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12 de abril de 2005 por la que fue condenado como responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión, revelando todo lo anterior una conducta antisocial y una falta de convivencia familiar durante al menos 10 años.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Cosme sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Afirma que no han sido valorados los hechos demostrados en la demanda y en el acto del juicio oral.

Se destaca que había una sentencia que indicaba que no podía ser expulsado.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos al no haber reproche jurídico alguno en el recurso de apelación sino que se limita a reproducir los argumentos de instancia.

Afirma que la resolución judicial se ajusta a Derecho y realiza una correcta aplicación del art. 57.2 LOEX, puesto que no se trata de una sanción de expulsión adoptada como alternativa de la sanción principal de multa, sino que debe adoptarse por la Administración una vez constatada la concurrencia de las circunstancias previstas en el supuesto de hecho descrito en el art. 57.2 LOEX. Se recuerda que el recurrente fue condenado a la pena de 6 años y un día de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública.



CUARTO.- Para resolver el presente recurso debemos empezar por recordar el contenido del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , que regula la expulsión del territorio y señala: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' La aplicación de dicho precepto 57.2 y su diferencia con el 57.1 había sido analizada entre otras por la Sala de lo Contencioso-Administrativo y Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en múltiples sentencias, como la de fecha 22 de mayo de 2015, recurso de apelación 372/2014 , donde se dijo: ' De otro lado cabe señalar que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 . No es aplicable a la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, en consecuencia, la regulación normativa establecida en esa L.O. 4/2000 para las sanciones y, en particular, y por lo que ahora interesa, no le resulta de aplicación el art. 55.3 de la misma ley , que recoge el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones. Es la propia ley orgánica de extranjería la que, en el aludido art. 57.2, determina la expulsión del extranjero que ha sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, de manera que se trata de un supuesto en el que, con excepción de los casos de residentes de larga duración -en que la medida de expulsión contemplada en el precitado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración-, no cabe apreciar arraigo, ni imponer la sanción de multa en lugar de la medida de expulsión, ya que, según ha sido expuesto, la expulsión no se impone en este supuesto como sanción, sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito de los indicados.' Dicha jurisprudencia sobre aplicación automática es la que utiliza la sentencia de instancia para proceder a confirmar la resolución de expulsión. Pero dicha doctrina debe revisarse a la luz de la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala Segunda, STC 131/2016, de 18 de julio de 2016, recurso de amparo 5646/2014 y en consecuencia no cabe la aplicación automática del art. 57.2 LOEx sino que hay que valorar las circunstancias específicas de arraigo. La citada STC dispone 'Es decir, la STSJ Valencia ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los art. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7) una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Nacionales Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las circunstancias de cada supuesto, y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin que pudiera ampararse como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7)...'.

Por lo tanto debe examinarse la alegación de arraigo realizada por el ahora apelante.



QUINTO .- Pues bien, en el presente caso debemos partir de la Resolución administrativa impugnada y en ella ni se mencionan las circunstancias de arraigo invocadas ya en vía administrativa por D. Cosme , por lo que existe una total ausencia de motivación de la misma que provoca la revocación de la misma.

La Administración debía atender a analizar si concurren las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5. En efecto, tal y como ha señalado el recurrente no se ha valorado circunstancia. De los documentos acompañantes de la demanda cabe resaltar, que es padre de una menor según acredita el libro de familia y registro civil (folios 69-75 del procedimiento abreviado) así como la convivencia con dicho menor (folio 43 del procedimiento abreviado).

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la exist€€encia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' En relación con ello hay que citar la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Quinta, de fecha 26 de enero de 2005que enseña lo siguiente:: '
PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación nº 1164/01 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) dictó en fecha 19 de Enero de 2001, y en su recurso contencioso administrativo nº 483/99 , por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª Azucena contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de Marzo de 1999, que decretó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años de la ciudadana brasileña Azucena , de conformidad con el artículo 26-1-a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

SEGUNDO.- En su demanda, la parte actora expuso, como motivos de impugnación, la infracción del artículo 122 del Real Decreto 155/98, de 2 de Febrero (ya que, en su opinión la causa de expulsión del artículo 26-1-a) de laL.O. 7/85no opera automáticamente, sino sólo después de que el interesado haya incumplido la orden de salida del territorio nacional que aquel precepto reglamentario establece), así como la infracción del artículo 2-c) del Real Decreto 766/92. de 26 de Junio sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea.

TERCERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo. Contestó a los argumentos de la demanda diciendo que el artículo 122 del R.D. 155/98 no era aplicable a supuestos como el de autos (sino a los de caducidad de los plazos de permanencia legal de los extranjeros en España o denegación de documentos necesarios para la permanencia de extranjeros en España, por no haber obtenido o tener caducados más de tres meses la prórroga de estancia, el permiso de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto), así como que el artículo 2 del Real Decreto 766/92 , no ampara a la interesada, la cual es obvio que no vive a expensas de su hijo nacido en el año 1998.

CUARTO.- La parte actora ha formulado recurso de casación contra esa sentencia, exponiendo dos motivos de impugnación, que son los siguientes: 1º.- Infracción del artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por no haberse cumplimentado una prueba (revisión de oficio dirigido a la Embajada de Brasil), por causas ajenas a la parte, produciéndole indefensión. 2º.- Infracción de los artículos 17 y 22 del Código Civil y concordantes.

QUINTO.- El primer motivo debe ser rechazado, por dos razones:) La primera, porque, a la vista de que esa prueba no se había practicado, la parte debió impugnar en súplica las providencias de 9 de Octubre de 2000, 18 de Octubre de 2000 y 10 de Enero de 2001, que dieron a los autos el curso debido y señalaron día para votación y fallo del recurso. Y al no hacerlo incumplió la carga procesal que impone el artículo 88-2 de la Ley Jurisdiccional . b) La segunda, porque para que la no práctica de esa prueba tenga relevancia a efectos casacionales es necesario que haya producido indefensión, lo que no ha ocurrido: la prueba de que la interesada y su hijo sean o no brasileños carece de relevancia a los efectos de la expulsión que nos ocupa.

SEXTO.- El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido aquellos preceptos del Código Civil que dejamos citados. La Sala de instancia se equivoca cuando dice que 'estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil '. Pero las cosas no son así. En la certificación de nacimiento del menor Simón consta una anotación marginal que dice literalmente así: 'En virtud de auto de fecha 14 de Septiembre de 1999dictada en expediente administrativo nº NUM000, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)'. En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Simón . ( Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335y siguiente de su Reglamento). La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles.

(La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, 'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el artículo 19de la Constitución Española ). 3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.(....)

SEXTO.- Como se ha indicado por autorizada doctrina da la impresión de que no se ha resuelto normativamente con la suficiente claridad los efectos que se derivan de la existencia de relaciones familiares a cargo del extranjero en vías de expulsión. Da la impresión de que a nivel normativo, no se valora las consecuencias de que, en algunos casos, las actuaciones del poder administrativo no sólo afecten a un interesado, sino que puedan afectar y de hecho lo hagan muy relevantemente, a otras dos o más personas integradas en núcleo familiar que no son parte. Se pasa de puntillas sobre el hecho de que con toda certeza se afectará a un menor de corta edad, quizá en situación cercana al desamparo. Y si se nos permite la hipérbole, cabría decir que la Administración hace auténtico Derecho de Familia dictando, en ciertos casos, acuerdos de expulsión, puesto que con sus resoluciones afectará a todo un complejo de potestades y situaciones familiares de dependencia que, en realidad, son indisponibles para las partes puesto que afectan a necesidades básicas. No cabe la menor duda de que, en determinadas circunstancias, una resolución administrativa acordando la sanción de expulsión, con prohibición de regreso durante unos cuantos años implica una auténtica quiebra matrimonial administrativa; ¿no sería predicable e incluso necesaria la presencia de los familiares dependientes que pueden verse afectados por la resolución en el procedimiento administrativo de expulsión? Y si el art. 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal enumera una serie de supuestos competenciales, entre los cuales destaca su actuación en defensa de los incapacitados, menores de edad y personas en situación de desamparo ¿ no debería actuar también el Ministerio Público en defensa de tales derechos de los terceros desamparados o menores de corta edad dentro de estos procedimientos, sean administrativos o judiciales. Tanto da que un padre o una madre dejen de prestar la asistencia exigible a su hijo por razón de patria potestad, a causa de una expulsión administrativa o por voluntad propia, llevando a cabo una huida voluntaria o una salida forzosa, lo que exige el orden público es que se mantenga esa asistencia o se provea jurídicamente al respecto. En caso de no tener en cuenta estas disfunciones normativas sí estaremos inaplicando lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución Española al caso concreto. En definitiva el recurso debe ser estimado.' Y esta doctrina ha sido igualmente acogida por Tribunales Superiores de Justicia en supuestos de estancia irregular y expulsiones en atención al art. 57.2 LO 4/2000 pues iguales derechos asisten al hijo menor de edad.

Por ello, debemos revocar la sentencia de instancia y estimar el recurso contencioso-administrativo.



SEXTO .- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer imposición de las costas en segunda instancia. Imposición de costas en primera instancia a la Administración demandada.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Cosme contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 458/2015, sentencia que REVOCAMOS .

Sin imposición de costas.

ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Cosme contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 19-10-2015, que acuerda decretar la expulsión del territorio español de D. Cosme con la consiguiente prohibición de entrada en España por el plazo de 10 años, Resolución que ANULAMOS .

Imposición de costas a la Administración demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez. D. José Daniel Sanz Heredero.

D. José Ramón Chulvi Montaner. Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Dª Natalia de la Iglesia Vicente.

RECURSO DE APELACIÓN 196/2017 LA LETRADA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CERTIFICA: Que la anterior fotocopia, compuesta de 14 folios, es fiel reflejo de la sentencia original firmada por los Magistrados que figuran en la misma, la cual ha sido publicada y entregada a esta Secretaría en el día de hoy y, una vez expedida la presente certificación para su unión al rollo y copias para su notificación, ha quedado archivado el original para su unión al libro de sentencias originales. Madrid a 29 de diciembre de 2017..