Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 914/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 219/2016 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 219/2016
Partes: Jose Antonio c/ Ayuntamiento de Vielha-Mijaran
SENTENCIA nº 914/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
sentencia número 219/2016, interpuesto por Jose Antonio , representado por la Procuradora Dña. Elisabeth
Canoles Medina, contra el Ayuntamiento de Vielha-Mijaran, representado por el Procurador D. Ignacio
de Anzizu Furest, y dirigido por el Letrado D. Javier Gonzalo Migueláñez. Es Ponente DON EDUARDO
RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 319/2015 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, el 28 de julio de 2016 se dictó sentencia declarando la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante contra Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Vielha-Mijaran, de fecha 8 de mayo de 2015, que declara no legalizables las obras realizadas en el inmueble situado en la CALLE000 , NUM000 planta NUM001 cubierta, de Vielha, ratifica las medidas provisionales adoptadas mediante Decreto de Alcaldía de fecha 20 de marzo de 2015, y ordena la restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado respecto de las obras realizadas, no adaptadas a la licencia concedida, que concreta en 'proceder a desmontar la estructura construida que ha creado un espacio bajo cubierta accesible mediante un tramo de escaleras y a la desinstalación de la red de fontanería y electricidad y también del baño que se ha instalado en dicho espacio'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El apelante suplica sentencia que, estimando el recurso de apelación, '-Se sirva admitir a trámite el recurso contencioso administrativo interpuesto por el señor Jose Antonio por gozar éste de legitimación activa.

Y de forma subsidiaria para el caso de no estimar la legitimación activa al señor Jose Antonio se declare que el mismo tampoco estaba legitimado para la intervención del procedimiento administrativo y por tanto se declare nulo el procedimiento administrativo ya que en todo momento el Ayuntamiento de Vielha da traslado únicamente a mi mandante para la defensa en el proceso administrativo, y es considerado interesado del mismo.

-Se estime la falta de litisconsorcio activo necesario anunciado por esta parte y por consiguiente se dé traslado a la mercantil a fin de que se persone y manifieste lo que a su derecho convenga.

-Se declare nulo el procedimiento administrativo por no proceder a notificar a las partes solicitantes de forma personal e independiente, y por tanto no dar audiencia a una de las partes solicitantes, en concreto la mercantil Orellana e Ibros S.L, para la defensa de sus derechos'.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 26 de octubre de 2018, en que la misma tuvo efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 28 de julio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, declarando la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante contra Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Vielha- Mijaran, de fecha 8 de mayo de 2015, que declara no legalizables las obras realizadas en el inmueble situado en la CALLE000 , NUM000 planta NUM001 cubierta, de Vielha, ratifica las medidas provisionales adoptadas mediante Decreto de Alcaldía de fecha 20 de marzo de 2015, y ordena la restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado respecto de las obras realizadas, no adaptadas a la licencia concedida, que concreta en 'proceder a desmontar la estructura construida que ha creado un espacio bajo cubierta accesible mediante un tramo de escaleras y a la desinstalación de la red de fontanería y electricidad y también del baño que se ha instalado en dicho espacio'.

El apelante despliega las siguientes consideraciones en defensa de su pretensión revocatoria del resultado procesal de la instancia: -falta de litisconsorcio activo necesario en el procedimiento administrativo y, por ende, en el procedimiento judicial; -se debería haber dado traslado también del procedimiento administrativo a la mercantil, titular de la propiedad donde se desea realizar las obras, a fin de que manifestare cuanto a su derecho conviniera; -las notificaciones, por más que al mismo domicilio, debieron dirigirse por duplicado y de forma independiente; -el Ayuntamiento crea no sólo indefensión a la mercantil, a quien restringe el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, sino también al propio apelante, pues la personación de la mercantil pudiera 'haber aportado nuevas perspectivas que beneficiaran a nuestra defensa'; -el apelante no actuaba en nombre y representación de la mercantil; -el apelante, como solicitante de la instancia de licencia, se encuentra legitimado para la interposición del procedimiento, pudiendo la solicitud estar al margen de la titularidad; -'para el caso que no se estime que mi mandante tiene legitimación activa por el simple hecho de instar una solicitud de licencia y por tanto obtener la condición de interesado; se debe estimar la legitimación de mi mandante por ser apoderado de la mercantil titular de la propiedad y actuar en defensa de sus intereses legítimos'; y -siendo el apelante parte del procedimiento administrativo, lo que en ningún caso se ha discutido y consta corroborado en el expediente remitido, debe ser parte en el procedimiento judicial, a no considerarse nulo el procedimiento administrativo, en que se le hubiere dado traslado sin estar legitimado para ello.



SEGUNDO.- En la depuración del resultado procesal que agotó la instancia del presente recurso habremos de comenzar por hacer notar que ambas partes contendientes tratan de traer a autos una institución procesal, la de litisconsorcio activo necesario, que carece de cualquier sentido en nuestro proceso contencioso administrativo. Pues no se trata ya de que aquel instituto, ciertamente excepcional, sea propio de proceso que nada tiene que ver con el presente, sino de que la figura del coadyuvante no se halla contemplada en nuestro orden jurisdiccional, ni en el proceso que le es propio, sin perjuicio de que pueda ocupar la posición actora una pluralidad de personas.

El empacho conceptual prosigue, y de él se hace partícipe la sentencia apelada, al discutirse, y acogerse en ésta, excepción de falta de legitimación activa del aquí apelante, para, a la sazón, alcanzarse pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso en aquella sentencia, que se somete a nuestro enjuiciamiento.

En nada puede entenderse ni compartirse el fallo apelado, allí donde, de entrada, la Administración apelada vino en el expediente administrativo a reconocer al apelante la condición de interesado, evidentísima por lo demás, por cuanto se identificó el mismo como la persona física solicitante en la comunicación previa de la obra litigiosa, de fecha 2 de septiembre de 2014 (folio 71 de los autos elevados a esta Sala).

Resultaba por ello lógico que, incoado expediente de protección de la legalidad urbanística, por la ejecución de obra no amparada en la comunicación presentada, y no legalizable, se dirigiera el mismo contra el solicitante que presentó en su día la comunicación previa de autos, aquí apelante, que en todo momento se presenta como promotor y ejecutor mismo de la obra de que se trata. Si la Administración le reconoció legitimación para dirigir contra él el citado expediente de protección de la legalidad urbanística, apenas puede comprenderse cómo puede, en contestación a la demanda, discutir la legitimación activa del aquí apelante, en franca contravención de doctrina jurisprudencial que por su notoriedad se halla excusada de cita, y, aún menos, cómo puede darse lugar a tal denuncia de inadmisibilidad en la sentencia apelada. Por lo demás, es de sobras conocido, mas parece ser convendrá reiterarlo, que titulaciones habilitantes como la de autos, en aplicación analógica justificada del régimen propio de las licencias, se solicitan sin perjuicio de tercero y a salvo el derecho de propiedad (art. 73.1 del Decret 179/1995, de 13 de junio), lo que lleva, de suyo, la posibilidad de solicitarlas quien no reúne la condición de titular dominical del inmueble sobre el que se proyecta la obra sometida a intervención administrativa, en cualquiera de sus modalidades posibles.

Los anteriores razonamientos deben llevar a la estimación del recurso de apelación, mereciendo el fallo de inadmisibilidad acogido en la instancia revocación en esta alzada.



TERCERO.- A propósito de las continuas invocaciones del apelante a una supuesta tacha de invalidez en el procedimiento administrativo, que no concreta en ninguno de sus actos, por no haberse cursado en el mismo notificaciones individualizadas y separadas a la sociedad que se afirma propietaria del inmueble de autos, no deja de llamar la atención la notable indefinición y confusión que se siembra en torno a la calidad en que aquél actuó en su momento a la presentación de la comunicación previa de autos.

Nótese que en la misma, que sólo el Ayuntamiento se sirvió traer completa, por sus dos caras, a autos (folio 71), se identifica como solicitante al apelante, persona física, y a aquella sociedad, persona jurídica, y se consigna un único domicilio a efectos de notificaciones. La práctica irregular se revela evidente, y no será la única en una comunicación impresentable, como habrá ocasión de razonar, allí donde la instancia normalizada ofrece la posibilidad de identificar un solicitante que reúna una u otra condición, de persona física o jurídica, y, en su caso, un representante del mismo, empleándose aquélla para hacer constar dos teóricos solicitantes, en cuadros distintos, y un único domicilio a efectos de notificaciones, precisamente el del apelante, como resulta de la escritura de poder aportada a autos (folio 3), que no el social de la persona jurídica, que lo tiene en ubicación distinta (nota registral, al folio 73 de los autos). Resulta evidente que el solicitante lo era aquí la persona física, y que éste obraba en representación, cuya validez en nada tiene aquí por qué abordarse, de la sociedad propietaria del inmueble, allí donde en el apelante concurre, cuando menos, un cierto poder de representación de la sociedad, en tanto que apoderado de la misma (misma nota registral, al folio 74 de los autos elevados a esta Sala), y en la comunicación no se hizo constar otro domicilio que el suyo propio, y no el de la sociedad.

De hecho, en el propio escrito de apelación el recurrente reconoce actuar en defensa de los legítimos intereses de la sociedad (folio 145 de los autos, tercer párrafo), y, ya en el escrito de demanda (folio 33 de los autos, tercer párrafo) admitía paladinamente que 'en fecha 2 de septiembre de 2014 el señor Jose Antonio solicita licencia de obra en nombre y representación de la mercantil Orellana Ibro S.L ante el Ayuntamiento de Vielha para la realización de una obra en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 letra NUM002 de Vielha'.

No puede, en consecuencia, el apelante tratar de apartarse de su mismo actuar precedente, para postular una supuesta nulidad del procedimiento que no resiste juicio lógico-jurídico alguno, habiendo el mismo de hecho obrado en representación de la entidad propietaria del inmueble, reuniendo una evidentísima legitimación para hallarse sujeto al ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, y pretendiendo el absurdo de desconocer su representación y postular la remisión de notificaciones separadas e individualizadas a representante y representado en un mismo domicilio. Por no decir que, a la sazón, y aun prescindiendo a efectos dialécticos de lo anterior, ni siquiera le cabría la defensa de intereses de tercero.



CUARTO.- Abordando, en fin, el fondo de la controversia suscitada, en lo relativo a la titulación de la obra de que se trata, a su sujeción a la legalidad urbanística, y a la fundamentación del ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, podemos comenzar por dejar sentada una nota de interés: el apelante, en la instancia, no desplegó ni un solo medio de prueba con que contradecir el parecer técnico municipal de no ajustarse la obra llevada a cabo ni a la comunicación presentada, ni, y esto es lo más importante, a la legalidad urbanística.

La citada comunicación, se ha avanzado ya, es un compendio de malas prácticas, y no merece ser abrigo de actuación alguna, por las siguientes razones: se consigna como presupuesto de ejecución material una cifra irrisoria, de 150 euros, allí donde la obra comunicada quiso ceñirse, en parca descripción, a 'instalar parquet; instalar separador de pladur'; para justificar el anterior extremo se sostiene que el apelante pretendía realizar la obra con medios y recursos propios, que se hallarían ya en su poder, lo que se revela argumento tosco y pobre, siendo evidente que el presupuesto de la obra ha de permitir una cabal comprensión de la exacta magnitud de lo pretendido, sirve de base a la liquidación del correspondiente impuesto, y, lo que es más importante, ha de justificarse debidamente, lo que aquí brilla por su ausencia; el real propósito del solicitante, lo que revela la lectura misma del escrito de demanda, era convertir una entidad bajo cubierta, sin instalación alguna ni distribución interior, en vivienda, al abrigo de no se sabe qué pronunciamiento judicial, sin confesar el propósito, ni someterlo a las claras a la Administración aquí apelada; en el colmo de los despropósitos, se consigna, en el apartado exposición de motivos, al reverso de la comunicación, que de modo más que sintomático sólo el Ayuntamiento ha traído a autos, un añadido ('gestora de residus; instalación electrica (sic)/ fontaneria (sic)').

Sobre este último extremo conviene detenerse, pues, en el examen ordenado, por sucesión cronológica, de los autos, llamó ya a esta Sala poderosamente la atención la circunstancia de que estos dos últimos epígrafes de obra se revelaren, de modo manifiesto, incluso en la copia de deficiente calidad obrante en autos, con distinta caligrafía e intensidad de grafiado a los anteriores. La explicación llega con el informe del técnico municipal, Sr. Federico , a los folios 97 y ss. de los autos, al hacerse constar que, 'una vez registrado este escrito, se persono (sic) el Sr Jose Antonio en las dependencias municipales de la oficina técnica municipal, y añadió en la misma solicitud que había presentado la siguiente frase, 'Gestora de residuos, instalación eléctrica/fontanería' con un escrito hecho en lápiz'. Resultando inaceptable tanto la conducta del administrado, que, de querer completar la solicitud, debió hacerlo por medio de la oportuna instancia complementaria, en debida forma, no enmendando la ya registrada, de la que el presupuesto no sufrió por cierto variación, como el modo de conducirse la Administración, al permitirle semejante e incalificable enmienda, adulterando solicitud presentada y sellada, a la vista de la reacción administrativa a la obra realmente llevada a cabo, de nuevo se revela con claridad un propósito fraudulento, al someterse a la Administración una obra deliberadamente descrita con absoluta ambigüedad, y ligereza, sin propósito ni plasmación fidedigna alguna, tratando de buscarse bastardo amparo en el régimen de comunicación previa a una obra de entera distribución del interior del departamento o espacio de que se trata (mediante colocación de varios paramentos), y dotación de instalaciones básicas, eléctrica y de fontanería, así como de sanitario, que desbordaba con mucho aquel régimen, y que servía a un cambio de uso que en modo alguno se sometió a intervención administrativa.

Así las cosas, comprobada en inspección de 5 de septiembre de 2014 la realidad de la obra llevada a cabo, apenas tres días después de la presentación de la comunicación de marras (folio 1 del expediente administrativo), la incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística y su resolución se hallaban plenamente amparadas en la ausencia de titulación habilitante de la obra llevada a cabo, que desbordaba además el régimen de comunicación previa, atendiendo a la propia Ordenanza municipal (informe del Sr. Federico , antes aludido, a los folios 97 y 98 de los autos elevados a esta Sala), y en su ilegalidad, no contemplada la entidad que trata de destinarse a vivienda en la licencia de obras concedida el 15 de junio de 1992, y agotado el parámetro de densidad a la luz del art. 70.5 de las NNSS del municipio (informe técnico de 5 de septiembre de 2014, folio 5 del expediente administrativo, e informe del Sr. Federico , a los folios 98 y 99 de los autos elevados a esta Sala).

No constituye motivo de invalidez, ni compromete la credibilidad del informe técnico que motivó la incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística, que a una inicial apreciación técnica de rebasamiento de parámetros máximos de edificabilidad y densidad suceda la concreción de la infracción en la superación del segundo de ellos, en todo caso coherente con lo informado. Como tampoco puede el apelante pretender que las desafortunadas referencias del acuerdo de incoación del expediente, y del informe técnico que lo precedió, a una supuesta 'licencia obtenida por régimen de comunicación' supongan reconocimiento de la existencia de titulación bastante para la obra clandestina llevada a cabo, pues las mismas parten de una incorrecta concepción del régimen de comunicación, siempre sujeta aquélla a control administrativo ex post de la veracidad de los datos consignados, y del ajuste de la obra propuesta y comunicada a la legalidad urbanística, que aquí sólo se ha demostrado inexistente.

En fin, el acceso al Registro de la Propiedad de la incoación de procedimiento de protección de la legalidad urbanística, a la que, por cierto, el apelante nada alegó en vía administrativa, en nada lesiona injustamente derechos del mismo, hallándonos ante una medida preventiva, y de protección de terceros, y de la misma legalidad urbanística, mediante la oportuna publicidad registral, contemplada en los arts. 204 DLeg.

1/2010 y 1.5 y 56 del RD 1093/1997, de 4 de julio.



QUINTO.- Por último, sostiene el apelante que determinado pronunciamiento judicial civil, la obtención de cédula de habitabilidad de la finca, y su descripción catastral, avalan que aquélla es vivienda, y han de permitir la realización de la obra litigiosa. Al respecto, y de entrada, ninguno de los títulos a que se hace mención pueden suplir, prejuzgar, ni dar por buena la sujeción de la obra de que se trata a la legalidad urbanística, ni eximir del necesario sometimiento de la misma a control de la Administración, por aligerado que sea el régimen que se emplee al respecto, que no se halla al capricho del solicitante, menos aún merced a una burda y bastarda incompleta descripción de la obra que realmente se pretende.

Partiendo de lo anterior, el título judicial a que se hace referencia, emanado del orden civil, ya se identifique con el auto obrante a los folios 44 y ss. de los autos, ya con la sentencia obrante a los folios 75 y ss. de los mismos, no hace más que reconocer la existencia de una entidad en el régimen de propiedad horizontal de que se trata, que se califica bajo cubierta, y la titularidad dominical de la misma por la sociedad en cuyo nombre el apelante comunicó en fraude la obra, de modo que, no cabiéndole a Tribunal de aquel orden calificar de vivienda, desde la perspectiva de derecho público que aquí importa, la entidad de autos, ni siquiera lo hizo, a los estrictos efectos de reconocimiento de titularidades privadas y enjuiciamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal que le incumbían.

En segundo término, la cédula de habitabilidad a que se alude, al folio 51 de los autos, es de fecha posterior a la obra litigiosa, de modo que parte de una realidad constructiva clandestina e ilegalizable. En tal contexto, en poco podría venir a avalar la obra, lo que tampoco le correspondía, por su misma naturaleza, que lo es de acreditación de reunir el inmueble de que se trate los requerimientos técnicos y funcionales propios de una vivienda desde la perspectiva de la correspondiente legislación sectorial, no de control de la legalidad de la obra que da lugar a aquéllos desde la perspectiva urbanística.

Por último, a no dudarlo, la descripción catastral de un bien podrá tener cuantas repercusiones y virtualidad se quiera en términos de gestión del correspondiente impuesto, mas no de corroboración y control de aquella legalidad urbanística de lo construido.

Procediendo por lo razonado en el presente fundamento, y en los dos precedentes, la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo ventilado, con imposición de las costas de la instancia al actor, con el límite, por el exclusivo concepto de dirección letrada de la adversa, de 1.000 euros, más el IVA que, en su caso, corresponda.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede especial pronunciamiento en materia de costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio contra sentencia de 28 de julio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, la cual revocamos.

Segundo. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio contra Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Vielha-Mijaran, de fecha 8 de mayo de 2015, que declara no legalizables las obras realizadas en el inmueble situado en la CALLE000 , NUM000 planta NUM001 cubierta, de Vielha, ratifica las medidas provisionales adoptadas mediante Decreto de Alcaldía de fecha 20 de marzo de 2015, y ordena la restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado respecto de las obras realizadas, no adaptadas a la licencia concedida, que concreta en 'proceder a desmontar la estructura construida que ha creado un espacio bajo cubierta accesible mediante un tramo de escaleras y a la desinstalación de la red de fontanería y electricidad y también del baño que se ha instalado en dicho espacio'.

Tercero. Condenar al recurrente en las costas de la instancia, con el límite indicado en el fundamento quinto, sin especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.