Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 914/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1318/2018 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0026075
Procedimiento Ordinario 1318/2018
Demandante: ESTUDIO JURIDICO LISTA, S.C.
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 914
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
___________________________________
En la villa de Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 1318/2018, interpuesto por ESTUDIO
JURÍDICO LISTA, S.C.P., representada por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, contra
la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 31 de julio de 2018, que
denegó la solicitud de suspensión nº 28-09435-2018-1, relativa al acto de rectificación censal por el que se dio
de alta a la entidad actora en la obligación de presentar declaración por el Impuesto sobre Sociedades desde
el 1 de enero de 2016; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada
y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el mencionado recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se acuerde la suspensión del acto recurrido.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.



TERCERO.- Por auto de 23 de mayo de 2019 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose cumplido el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo del recurso el día 15 de octubre de 2019, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 31 de julio de 2018, que denegó la solicitud de suspensión número 28-09435-2018-1, relativa al acto de rectificación censal por el que se dio de alta a la entidad actora en la obligación de presentar declaración por el Impuesto sobre Sociedades desde el 1 de enero de 2016.

En el tercer fundamento jurídico de la mencionada resolución se argumenta lo siguiente: 'El reclamante plantea la suspensión de un acto de naturaleza censal por cuanto la ejecución implicaría una serie de actividades de gestión, como modificar determinados libros, rectificar sistemas de facturación, autoliquidaciones, etc.; además podría implicar que si el acto cualquiera de las vías de revisión que se planeen, es anulado, procedería una nueva actividad gestora para regresar al punto de partida. Aunque se concluye que tales circunstancias son susceptibles de considerarse perjuicios de difícil reparación, no se puede compartir la misma porque sin negar la realidad de la premisa, esto es, que la ejecución de un acto de modificación censal implica la realización de actividades que generan un coste económico y otro de oportunidad, la reclamante no razona que dichos costes sean subsumibles en la categoría de los perjuicios de difícil reparación; de hecho, como en la propia reclamación se indica, es susceptible de retornar a la situación primigenia, luego no es irreparable, y en ningún momento se estima el importe de los gastos que puedan suponer los costes de las modificaciones, para poder calibrar lo perjudicial que puedan resultar. Así pues, no se puede dar por acreditados los perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que procede denegar la suspensión solicitada.'.

La cuantía del presente recurso es indeterminada.



SEGUNDO.- La parte actora solicita en la demanda la anulación de la resolución recurrida y que se acuerde la suspensión de la ejecución del alta censal en el Impuesto sobre Sociedades en tanto se tramita la reclamación económico administrativa presentada contra tal acto, condenando a la Administración a pasar por esta declaración y a emitir certificaciones de estar al corriente de las obligaciones tributarias durante los ejercicios 2016 y 2017.

Alega en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que el acto de naturaleza censal por el que fue dada de alta en el Impuesto sobre Sociedades le obligará a tributar por dicho impuesto durante dos únicos ejercicios (2016 y 2017), en lugar de hacerlo por el IRPF, por el que tributaron sus dos socios durante esos dos años.

Añade que la razón de ese transitorio cambio de tributación se encontraría en el criterio de la AEAT de que, aunque las sociedades profesionales están excluidas del Impuesto de Sociedades, para que tal exclusión se produjera sería necesario, según su parecer, que la sociedad civil se denominara 'sociedad civil profesional', tal y como finalmente se produjo en 2018, tras la adaptación de sus estatutos.

Afirma que el objeto del proceso es si, en tanto se decide si la tributación realizada fue formalmente correcta o no, debe suspenderse la ejecutividad del acto censal, por derivarse de la misma perjuicios de difícil reparación para la actora y resultar o no afectado por tal decisión el interés público. Señala que el interés público no impone la ejecución inmediata del acto censal porque ya se tributó por el IRPF, de modo que no hay perjuicio para el interés público derivado de la suspensión.

En cambio, considera que un cambio formal de tributación supondrá la obligación de rehacer la contabilidad, las facturas, alterar retenciones e ingresos, así como innegables problemas transitorios de liquidez y perjuicios en la relación con los clientes (operaciones que habrían de volverse a deshacer si la decisión de fondo fuera favorable a la actora). Y además del coste económico que tales operaciones de auditoría significarían, ha de tenerse presente que la AEAT ha considerado por esta razón que la entidad no se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias, lo que ha producido la retención de la cuota del IVA por parte de sus clientes que tienen la condición de empresarios, de modo que la recurrente ingresa el IVA en Hacienda pero no lo cobra de sus clientes.

Por ello, estima que la resolución recurrida no es conforme a Derecho al desconocer los innegables perjuicios de muy difícil reparación que la ejecución del acto impugnado en vía económico-administrativa produciría a la actora, aportando con la demanda Nota-Informe del Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid, D. Maximiliano , de 24 de marzo de 2019, que describe el conjunto de operaciones que habría que realizar para ajustarse durante dos ejercicios a la tributación del Impuesto sobre Sociedades.

Invoca, por último, la apariencia de buen derecho porque las sociedades profesionales están excluidas de la obligación de tributar por el Impuesto sobre Sociedades, reiterando la ausencia de perjuicio para el interés público y ofreciendo garantía si el Tribunal considera procedente su aportación.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a las indicadas pretensiones alegando, en síntesis, que la parte actora no acredita que las actuaciones derivadas de la modificación censal constituyan perjuicios de difícil o imposible reparación, carga de la prueba que le corresponde a tenor del art. 105 LGT.

Considera improcedentes las alegaciones de la parte actora sobre el fondo del asunto para acreditar un 'fumus boni iuris' y la inexistencia de perjuicios para la Hacienda, pues aquí no se solicitan medidas cautelares de tipo jurisdiccional, sino que se examina la suspensión de la ejecutividad del acto tributario ante el órgano económico-administrativo, siendo totalmente diversas las coordenadas en que se mueven unas y otra, por lo que el análisis debe centrarse en la existencia o no de perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que no ha resultado acreditado.



CUARTO.- La suspensión de la ejecución de los actos impugnados en vía económico administrativa viene regulada en el art. 233 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que establece: '1. La ejecución del acto impugnado quedará suspendida automáticamente a instancia del interesado si se garantiza el importe de dicho acto, los intereses de demora que genere la suspensión y los recargos que pudieran proceder, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Si la impugnación afectase a una sanción tributaria, la ejecución de la misma quedará suspendida automáticamente sin necesidad de aportar garantías de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 212 de esta ley.

2. Las garantías necesarias para obtener la suspensión automática a la que se refiere el apartado anterior serán exclusivamente las siguientes: a) Depósito de dinero o valores públicos.

b) Aval o fianza de carácter solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución.

c) Fianza personal y solidaria de otros contribuyentes de reconocida solvencia para los supuestos que se establezcan en la normativa tributaria.

3. Cuando el interesado no pueda aportar las garantías necesarias para obtener la suspensión a que se refiere el apartado anterior, se acordará la suspensión previa prestación de otras garantías que se estimen suficientes, ....

4. El Tribunal podrá suspender la ejecución del acto con dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación.

(...) 10. Cuando se trate de actos que no tengan por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida, el tribunal podrá suspender su ejecución cuando así lo solicite el interesado y justifique que su ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

(...) 12. Reglamentariamente se regularán los requisitos, órgano competentes y procedimiento para la tramitación y resolución de las solicitudes de suspensión.' Por su parte, el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley 58/2003 en materia de revisión en vía administrativa, dispone en su art. 39: '1. La mera interposición de una reclamación económico administrativa no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo que se haya interpuesto previamente un recurso de reposición en el que se haya acordado la suspensión con aportación de garantías cuyos efectos alcancen a la vía económico administrativa.

2. No obstante, a solicitud del interesado se suspenderá la ejecución del acto impugnado en los siguientes supuestos: a) Cuando se aporte alguna de las garantías previstas en el art.233.2 y 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en los términos previstos en los arts. 43, 44 y 45 de este reglamento.

b) Con dispensa total o parcial de garantías, cuando el tribunal que conozca de la reclamación contra el acto considere que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, en los términos previstos en los arts. 46 y 47.

c) Sin necesidad de aportar garantía, cuando el tribunal que haya de resolver la reclamación aprecie que al dictarlo se ha podido incurrir en un error aritmético, material o de hecho.

d) Cuando se trate de actos que no tengan por objeto una deuda tributaria o una cantidad líquida, si el tribunal que conoce de la reclamación contra el acto considera que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.' Además, el art. 40.2.c) del mismo Reglamento establece: '2. La suspensión deberá solicitarse en escrito independiente e ir acompañada por los documentos que el interesado estime procedentes para justificar la concurrencia de los requisitos necesarios para su concesión y de una copia de la reclamación interpuesta.

Deberá aportarse necesariamente la siguiente documentación: (...) c) Cuando la solicitud se base en que la ejecución del acto podría causar perjuicios de difícil o imposible reparación, deberá acreditarse dicha circunstancia. (...)'.

De las normas que se acaban de transcribir se extraen las siguientes conclusiones: 1ª) La regla general para suspender la ejecución de los actos de contenido económico es su automatismo, sin necesidad de acreditar la existencia de perjuicios, mediante la aportación de aval bancario que garantice el cobro de la deuda tributaria.

2ª) Con carácter subsidiario, los Tribunales Económico Administrativos pueden acordar la suspensión cuando el sujeto pasivo cumpla los siguientes requisitos: acreditar la imposibilidad de aportar aval bancario, probar la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la ejecución del acto y, por último, ofrecer garantía suficiente de cualquier tipo que cubra el importe de la deuda impugnada más el interés de demora que se origine por la suspensión.

3ª) De forma excepcional, los Tribunales Económico Administrativos podrán acceder a la suspensión sin garantía si se aprecian perjuicios de difícil o imposible reparación y el sujeto pasivo no puede aportar garantía alguna.

En definitiva, la regla general es la suspensión mediante la aportación de aval bancario, mientras que los demás supuestos constituyen excepciones cuya aplicación requiere demostrar la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación, la imposibilidad de aportar aval, la suficiencia de las otras garantías ofrecidas y, en su caso, la imposibilidad de aportar garantía alguna.



QUINTO.- Sentado lo que antecede, el análisis de la cuestión debatida exige señalar, ante todo, que la suspensión que aquí nos ocupa no es una medida cautelar planteada durante la tramitación de un proceso judicial, sino que se trata de una solicitud de suspensión del acto impugnado en vía económico-administrativa, que tiene su propia regulación en las normas legales y reglamentarias transcritas en el cuarto fundamento jurídico de esta sentencia, y por ello lo que debe decidir esta Sala es si la resolución del TEAR se ajusta o no a tal normativa.

Por tanto, no resultan de aplicación al caso los arts. 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ni la jurisprudencia que los interpreta, ni puede entrarse en el análisis de las alegaciones de la parte actora sobre la apariencia de buen derecho y sobre la conformidad o no al ordenamiento jurídico del acto censal que dio de alta a la entidad recurrente en el Impuesto sobre Sociedades, ya que este procedimiento no tiene por objeto examinar la legalidad de dicho acto.

Dicho esto, el acto administrativo del que trae causa la resolución del TEAR aquí recurrida no tiene por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida, por cuyo motivo, a tenor de los arts. 233.10 de la Ley General Tributaria y 39.2.d) del Real Decreto 520/2005, para acordar la suspensión es preciso justificar que su ejecución puede causar perjuicios de imposible o difícil reparación, circunstancia que debe acreditarse con aportación de la necesaria documentación, conforme al art. 40.2.c) del citado Real Decreto.

En este caso, la parte actora invoca la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación derivados del coste de gestión que causaría la rectificación de la tributación aplicable durante los ejercicios 2016 y 2017 al tener que modificar las liquidaciones tributarias presentadas, transformar los libros de ingresos y gastos en libros de contabilidad, establecer un nuevo modelo de facturación entre la sociedad civil y sus partícipes, rectificar la facturación en IVA, solicitar la devolución de lo pagado en exceso en concepto de IRPF, etc. Y aporta en apoyo de su tesis el informe elaborado por un catedrático de Derecho Financiero y Tributario.

Así las cosas, es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo al afirmar que no basta la simple alegación de perjuicios de difícil o imposible reparación para acordar la suspensión, siendo imprescindible demostrar de manera cierta y precisa su realidad, y ello exige justificar en qué medida afectaría la ejecución al desarrollo de la actividad económica de la entidad recurrente y a la generación de los recursos necesarios para hacer frente a sus obligaciones con la Administración tributaria y con terceros.

Por ello, para obtener la suspensión no es suficiente justificar la existencia de ciertos costes, molestias o inconvenientes que son inherentes a la ejecución de una decisión administrativa desfavorable para el destinatario, sino que esos perjuicios deben ser de tal entidad que originen una situación difícilmente reversible, exigencia que no ha quedado probada en el presente supuesto. Debe señalarse, además, que la prueba de esos perjuicios no hubiera sido especialmente problemática teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que la AEAT dictó el acuerdo de rectificación censal el 21 de febrero de 2018, a pesar de lo cual la recurrente no ha acreditado los concretos perjuicios sufridos ni su alcance a efectos del desarrollo de la actividad y de la obtención de recursos.

Además, el informe acompañado a la demanda (admitido exclusivamente como prueba documental por auto de 23 de mayo de 2019), tampoco avala la tesis de la parte actora, pues se limita a determinar las actuaciones a realizar por la sociedad como consecuencia del cambio de tributación, sin cuantificar los costes ni justificar por qué esas correcciones implicarían perjuicios de difícil o imposible reparación, que son los únicos que permiten acordar la suspensión.

Por último, en cuanto al ofrecimiento de garantía, hay que señalar que en este supuesto la suspensión mediante aportación de garantía no es una opción del obligado tributario, ya que se supedita a la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la ejecución, requisito que, como ya se ha dicho, no concurre en el presente caso.

En consecuencia, no habiendo demostrado la parte actora la concurrencia de los requisitos a los que la normativa vigente condiciona la suspensión, procede confirmar la resolución impugnada, con desestimación del recurso.



SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima por todos los conceptos la suma de 2.000 euros más el IVA si resultara procedente.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de ESTUDIO JURÍDICO LISTA, S.C.P., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 31 de julio de 2018, que denegó la solicitud de suspensión nº 28-09435-2018-1, relativa al acto de rectificación censal por el que se dio de alta a la entidad actora en la obligación de presentar declaración por el Impuesto sobre Sociedades desde el 1 de enero de 2016, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1318-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1318-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separadas por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.