Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 918/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 49/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Apelación 29/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a 12 de diciembre de 2019.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚMERO 918/2019

En el recurso de apelación número 49/2018.

Es parte apelante D. Oscar, representado por el Procurador D. Alejandro Castellano Angulo, defendido por el letrado D. José M. Illán Medina.

Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALICANTE, parte defendida y representada por la Abogacía del Estado

Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 238/2017, de 12 de junio, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 250/2017 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Alicante. Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado 250/2017 de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Se acuerda: Desestimar la demanda contencioso administrativa interpuesta por la actora con imposición de costas a dicha parte, limitándolas a a cantidad máxima de 500 euros más IVA.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 19 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 238/17, de 12 de junio, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de Alicante de fecha 17-11-2016, por la que se denegó al recurrente una solicitud de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea por considerar que no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 15.1 b) del R.D. 240/2007 al existir antecedentes penales que no permiten su otorgamiento

El fundamento de la decisión judicial adoptada reside, tras rechazarse la supuesta indefensión ocasionada en las notificaciones realizadas y que se hubieran producido los efectos del silencio positivo por falta de resolución expresa de la petición formulada, en que de acuerdo con las condenas impuestas por un delito de robo con fuerza, de violencia de género y de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, se demuestra que la parte actora ha realizado actividades contrarias al orden público, que obstan a la concesión de la tarjeta solicitada.

La parte recurrente insiste en que se debería haber realizado un segundo intento de notificación de notificación de la resolución recurrida con el fin de evitar todo tipo de indefensión. Al mismo tiempo invoca los efectos del silencio positivo ya que el plazo de tres meses se debe contar desde la fecha de la solicitud inicial de 12-9-2016 hasta la fecha de la publicación edictal realizada el 16-12-2016 o la fecha de la comparecencia en las dependencias administrativas cuando se tuvo conocimiento del contenido de la resolución el día 19-12-2016. En ambos casos se habrían consumido los tres meses necesarios para la resolución del expediente. En cuanto a la cuestión de fondo suscitada en este procedimiento se rechaza la equiparación entre orden público y actividades delictivas y que no se han valorado adecuada determinadas circunstancias probadas en el expediente como es el arraigo familiar al estar casado con una ciudadana española y que el recurrente ya ha sido residente legal, tratándose de la renovación de una residencia de cinco años de duración.

La parte apelada en su escrito de impugnación del recurso solicita la confirmación de la sentencia apelada con la consiguiente desestimación del recurso por entender que no concurren los requisitos legales necesarios para la obtención de la autorización.

SEGUNDO: La sala debe refrendar el acertado razonamiento de la apelada en cuanto que a pesar de las deficiencias e irregularidades cometidas en la notificación de la resolución recurrida con un solo intento y notificación a través de edictos en el Boletín Oficial del Estado ( folio 58 del expediente administrativo) no se le ha causado ningún tipo de indefensión al haber podido interponer recurso de alzada contra la resolución combatida en tiempo y forma.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, la disposición adicional 1ª.2 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 establece lo siguiente: ' Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.'

La parte recurrente entiende que el día final del plazo de los tres meses para resolver se debe contar a partir de la notificación del segundo intento o de la comparecencia personal realizada para recibir la notificación. Sin embargo el ar. 40.4 de la Ley 39/2015, ya aplicable por razón del tiempo en que se inició el procedimiento con la solicitud de 12-9-2016 establece que: ' Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.'

El precepto se refiere claramente a la necesidad del intento de la notificación debidamente acreditado. Se identifica al intento en singular, bastando, por tanto, a estos efectos uno solo. Este intento consta realizado el 29-11-2016 -folio 56 del expediente administrativo. Si la solicitud se formuló el 12-9-2016 y el intento se llevó a cabo el 29-11-2016 no han transcurrido entre dichas fechas el plazo de los tres meses necesarios para resolver.

TERCERO: Entrando ya a conocer en las razones de fondo o incumplimiento de requisitos necesarios para obtener la autorización la Sala comparte los razonamientos de la apelada en cuanto a la existencia de antecedentes penales que obstan al otorgamiento de la tarjeta solicitada.

Al respecto el art. 15 del R.D. 240/2007 establece lo siguiente: ' 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

(...) b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.'

En su nº 5 se establece: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'

Si bien es cierto que la existencia de condenas penales no constituye, por sí sola

motivo para adoptar las medidas previstas de no renovación o de expedición de los permisos o tarjetas, no obstante sí deben valorarse a los efectos señalados ya que evidentemente esas actividades delictivas suponen un peligro para la convivencia social afectando a intereses tan dignos de protección como el orden público y la seguridad ciudadana.

Revisada la hoja de antecedentes penales del actor- folios 24 y 25 del expediente administrativo- se comprueba que el interesado ha sido condenado a la pena de 1 año y 3 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 del C. Penal por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lérida de fecha 24-1-2012, pena que está suspendida desde 3-5-2012; también ha sido condenado a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 16 meses de prohibición de acercarse a la víctima en virtud de sentencia de 28-3-2013 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Orihuela por un delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar del art. 153 del C. Penal; por último ha sido condenado a la pena de 200 días de multa de 6 euros y 12 meses de privación del permiso de conducir por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 del C. Penal por la sentencia de fecha 16-6-2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela.

Para la determinación del concepto de orden público a los efectos que ahora nos ocupan conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial según la cual los conceptos de orden público y de seguridad pública constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya aplicación, centrada exclusivamente en ciudadanos comunitarios o asimilados, ha provocado análisis interpretativos en orden a reconducir la proporcionalidad o desproporcionalidad de las medidas de expulsión o de restricción a la libre circulación de las personas ( Sentencia del T.S. 18 de mayo de 1993 ).

Es cierto que no puede encuadrarse cualquier actividad punible entre las conductas contrarias al orden público ni puede acudirse para ello a una noción preconstitucional o a la que resulta de leyes derogadas, pero no cabe duda que el normal ejercicio de los derechos fundamentales forma parte del núcleo esencial del orden público, en los términos en que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, y que para la actuación de la Administración y como título de intervención de ésta, o, desde la vertiente del Derecho Administrativo, es también parte del contenido del orden público, la salud pública y la seguridad ciudadana a la que, por cierto, se refiere el artículo 1.2 de la Ley 1/1992 , de 21 de febrero, en el sentido de convivencia pacífica ciudadana ( Sentencia del T.S. 17 de febrero de 2003 ).

Desde ese punto de vista y en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( Sentencia del T.C. 33/1982, de 8 de junio).

Por consiguiente, en lo que interesa al presente recurso, no cabe duda de que la seguridad pública comprende no sólo el normal ejercicio de los derechos fundamentales, sino también la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y de esa manera su trasgresión puede constituirse en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia o denegación de tarjeta en régimen comunitario, a extranjeros cuyos comportamientos personales representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o ' tranquilidad de la calle ', no sólo en el sentido de lo que se dispone en el citado art. 15 del Real Decreto 240/2007 , sino de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana según el cual la competencia del Gobierno a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes, para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana ('... comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas ').

Y así, es en el sentido restrictivo de esos conceptos, del que se hacen eco las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1999, 18 de abril 2000, 9 de octubre de 2000 y 27 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003.

El problema se centra así en integrar el concepto jurídico indeterminado que es el orden público y seguridad pública con las consecuencias derivadas de la participación del ahora apelante en un delito de robo, otro de violencia de género y otro de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o estupefacientes.

Por ello, procede en consecuencia examinar si los hechos que se consignan en el acto administrativo impugnado en la instancia son o no determinantes de la denegación acordada en vía administrativa, es decir, deberá determinarse si jurídicamente cabe aceptar la consideración de la Administración en la que se funda resolución recurrida respecto a que las condenas penales constituyan razón de orden público y salud pública que impida el otorgamiento de tarjeta de familiar de español y, por tanto, de ciudadano de la Unión Europea.

El recurrente alega que tiene arraigo por haber contraído matrimonio el día 29-8-2011 con ciudadana española, y haber sido titular de un permiso de residencia anterior de 5 años de duración.

Estos argumentos no pueden ser compartidos, pues difícilmente cabe apreciar ese arraigo cuando existe una orden de alejamiento en relación con su esposa como consecuencia del delito de violencia doméstica por el que ha sido castigado. Esa orden de alejamiento obedece a la gravedad del delito y al riesgo que supone para la víctima la proximidad de su autor. Aparte de esa condena existen otras dos por un delito de robo y otro de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas que indudablemente también atentan contra la seguridad ciudadana y el orden público. Las condenas se van imponiendo de manera sucesiva, es decir, desde el año 2012 al 2014, lo que demuestra que la actividad delictiva no es ocasional o puntual sino repetida y continuada por delitos graves, no estando los antecedentes penales cancelados sino vigentes. Según las certificaciones de los Juzgados que impusieron esas condenas- folios 68 a 72 del expediente administrativo- los tres años de suspensión de la condena de robo se cumple el 14-7-2018, la de violencia doméstica se cumplió el 20-7-2014 y la de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se extinguió el 10-6-2015. Existe proximidad entre esas fechas de cumplimiento o extinción, con la de la solicitud realizada el 12-9-2016, comprobándose que los efectos o consecuencias de los delitos aun perviven en esa fecha de la petición del permiso.

Como se ha razonado en otras ocasiones la naturaleza y reiteración de dichos antecedentes penales por delitos graves evidencia una conducta personal de la recurrente contraria al interés fundamental de la sociedad española inmersa en su lucha contra la violencia doméstica y de género, resultando la misma incompatible con los valores de convivencia imperantes en nuestra sociedad y en nuestro ordenamiento jurídico en materia de igualdad entre las parejas y proscripción de cualquier forma de violencia en el ámbito familiar, resultando estas consideraciones suficientes para adoptar la medida de expulsión acordada, a lo que se ha de añadir que carece de sentido invocar un pretendido arraigo familiar derivado de la existencia de un vínculo matrimonial con una española cuando ésta ha sido la víctima de un delito de violencia y maltrato familiar.

Esas repetidas condenas por delitos de robo, violencia de género y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas evidencian un comportamiento antisocial que se traduce en una amenaza (para la tranquilidad y la seguridad pública) tal y como exige la norma de aplicación.

El recurso no puede prosperar

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional al desestimarse el recurso las costas procesales causadas en esta alzada se le imponen a la parte apelante en la cantidad máxima de 800 euros por gastos de defensa y representación.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2.-Confirmamos la sentencia apelada

3º Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.