Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 92/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4184/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00092/2018
Procedimiento Ordinario número: 4184/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4184/2016 pende de resolución en
esta Sala, interpuesto por el Procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y
representación ENFOSCADORA GALLEGA, S.L., asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL CARIDAD
BARREIRO, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada
el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de 68 viviendas
en Santiago de Reinante (Barreiros), por la aprobación del Decreto 15/2007 de 1 de febrero, por el que se
suspendieron las normas subsidiarias de planeamiento y se aprobó una ordenación urbanística provisional,
que fue anulado por la St. del T.S. de 5 de febrero de 2014.
Es parte demandada la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Compareció como parte codemandada SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A. representada por la
Procuradora Dª. SOLEDAD SÁNCHEZ VILA y defendida por el Letrado D. CARLOS ETCHEVERRÍA
HERMIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 1 de marzo de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de 68 viviendas en San Andrés de Reinante (Barreiros), por la aprobación del Decreto 15/2007 de 1 de febrero que resultó posteriormente anulado por el T.S. en la St. de 5 de febrero de 2014.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

La entidad demandante después de señalar que por Acuerdo de 1 de septiembre de 2006 se le concedió la oportuna licencia para la construcción de las viviendas y que al amparo de las misma comenzaron a realizarse las obras, llegando a levantarse aproximadamente el 50% de la construcción, pero a raíz del Decreto 15/2007 se ordenó la suspensión cautelar en el PO 42/2009, lo que frustró definitivamente el desarrollo urbanístico, por lo que entiende que declarado nulo de pleno derecho el Decreto por la St. del T.S. de 24 de marzo de 2014 se le irrogaron un daño o lesión patrimonial que constituye un daño patrimonial efectivo, evaluable económicamente e individualizado que cuantifica, entendiendo que se han vulnerado los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, en aras a logar la reparación integral, en base al informe elaborado por el Arquitecto Arturo , en las siguientes cantidades: - Valor de depreciación del suelo 997.704,74 € - Autorización Diputación 913,54 € - Licencia de obra 44.200,00 € - Ampliación licencia de obra 4.195,18 € - Gastos registro de la propiedad 805,19 € - Coste de obra realizada 1.515.550,00 € - Honorarios abogados 2.398,26 € - Total 2.564.961,72 € A las cantidades anteriores entiende que han de agregarse los intereses devengados desde la promulgación del Decreto hasta junio de 2016, que cifra en 1.201.160.36 €, por lo que la indemnización total asciende a 4.087.171,08 €.

Por lo que después de advertir que inversiones de este tipo exigen un margen especulativo y que en el momento actual hoy resulta inviable, termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la existencia de responsabilidad patrimonial y se condene a la administración a hacer efectiva la indemnización en la cantidad indicada.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta, después de advertir que en su demanda la recurrente se limita a señalar que se le otorgó licencia el 1 de septiembre de 2006 para la construcción de un edificio residencial de 68 viviendas, pero obvia lo relativo a la impugnación jurisdiccional de dicha licencia y la medida cautelar acordada en el correspondiente recurso contencioso-administrativo, respecto de la que se siguió el Procedimiento Ordinario 42/2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Lugo, en la que se acordó la medida cautelar de suspensión por el TSJ de Galicia el 30 de julio de 2009 (RA 4276/2009) por lo que la suspensión de la licencia no se produjo a raíz del Decreto 15/2007 sino por la citada sentencia del TSJ de Galicia. Añadiendo que la suspensión fue alzada por Auto de 14 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Lugo, por el que se acordó tener por desistida a la Xunta de Galicia y archivar el procedimiento 42/2009.

En base a lo anterior opone al recurso los siguientes motivos: a) la reclamación de responsabilidad patrimonial debió promoverla a través del Art. 133 de la LRJCA ; b) prescripción de la reclamación por entender que se formuló la reclamación transcurrido más de un año a partir de la entrada en vigor del Decreto 15/2007; c) falta de nexo causal entre los daños y perjuicios reclamados y el Decreto 15/2007, porque la suspensión no se produjo por efecto del mismo sino de la medida cautelar adoptada por el TSJ de Galicia, por lo que desde la notificación de la licencia (4 de diciembre de 2006) hasta la notificación de la sentencia ordenando la suspensión cautelar (19 de septiembre de 2009) la entidad pudo ejecutar las obras amparadas por la licencia, es más durante ese tiempo realizó más del 50% de las obras autorizadas, por lo que concluye que la inejecución solo resulta imputable a ella misma y además pudo retomarla después del archivo del recurso; d) al tiempo de solicitar la licencia había transcurrido el plazo señalado en las Normas de Planeamiento para el desarrollo y ejecución de sus previsiones de urbanización y además cuando se adoptó la medida cautelar había también transcurrido el plazo de 2 años para la ejecución de la obra, por lo que entiende que se habían perdido los derechos urbanísticos reconocidos en la licencia; e) en cuanto a los daños reclamados, advierte que conforme al Texto Refundido de la Ley del Suelo habría de estar a la fecha de entrada en vigor de la disposición sin consideración a las expectativas urbanísticas y sin tener en cuenta el precio libremente pactado, aportando un informe de los vocales del Jurado de Expropiación de Galicia y señalar que se incluyen gastos de lo que no se aportan las correspondientes facturas y que solo cabría resarcir por la vía de la condena en costas, como son los de abogados por su intervención en el PO 42/2009 ante el Juzgado de Lugo.

Por todo ello termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- Contestación a la demanda de Segurcaixa-Adeslas, S.A.

Por la personada como interesada se opuso al recurso, en primer lugar, la inadecuación del procedimiento para sustanciar la reclamación, porque la suspensión no derivo del Decreto 15/2007 sino de la adopción de una medida cautelar en un recurso contra la desestimación del requerimiento de anulación de la licencia.

En segundo lugar señala que la reclamación estaba prescrita al tiempo de formularla, porque entre el Decreto y la solicitud medió más de un año.

Después de analizar el procedimiento de otorgamiento de licencia afirma que ha existido cierta condescendencia en el otorgamiento de la licencia para ir salvando las deficiencias y omisiones, otorgándose aún con el parecer contrario de la Secretaria Municipal y refiriendo la apariencia de buen derecho advertida en la St. de esta Sala en relación con la medida cautelar, termina por señalar que la paralización de la ejecución se pudo deber a una pérdida de financiación.

Finalmente advierte que todos los perjuicios resultarían imputables al promotor ya que el Decreto respetaba las licencias concedidas por el Ayuntamiento con anterioridad por lo que la reclamación falta a la verdad en el análisis de lo realmente acontecido. Por lo que después de indicar que la promoción resultaba abocada al fracaso desde su inicio, termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO .- De los antecedentes que resultan del expediente y de los jurisdiccionales relevantes .

Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes relevantes: 1.- El día 24 de marzo de 2015 el recurrente remitió, por correo certificado con acuse de recibo, una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, en el que señalaba que como consecuencia de la imposibilidad de aprobación definitiva del proyecto de sectorización de A Malata se le imposibilitó el desarrollo urbanístico y el posterior ejercicio de las obras de construcción, cifrando los perjuicios en 2.039.889 € € en concepto de daño emergente, 4.070.506,20 € de lucro cesante y unos daños a su imagen corporativa que determinaría en un informe a aportar en período probatorio 2.- Por la Xunta se requirió al Ayuntamiento la remisión del expediente de concesión de la licencia, del que resultan los siguientes datos: - La solicitud de licencia se presentó el 30 de junio de 2006, con la aportación del proyecto básico.

- El día 10 de agosto presenta autorización de la Diputación que le fue requerida telefónicamente.

- La arquitecta municipal informe que la edificación es conforme con la edificabilidad, volumetría y tipología vivienda. Considera que la clasificación del suelo es Urbano de Espacio Abierto Extensivo, señala que se trata de Urbano Consolidado.

- Por la secretaria municipal, después de comenzar su informe señalando que no consta el nombre del solicitante, ni su DNI ni acredita la representación por la entidad que representa, advierte una serie de deficiencias que sería necesario completar e indica que la configuración del bajo cubierta podría determinar que se computara como una planta más.

- La Junta de Gobierno Local el día 1 de septiembre de 2006 otorgó la licencia.

- Por dos arquitectos superiores se presentó el proyecto de ejecución Pero en el presente caso no podemos desconocer los precedentes judiciales que resultan de especial relevancia, por lo que posteriormente diremos, que son los siguientes: 1.- Por la Xunta de Galicia se requirió al Ayuntamiento de Barreiros para que procediera, entre otras, a la anulación de la licencia para la construcción de 68 viviendas concedida a la recurrente, en cuyas conclusiones se señala: - La clasificación del terreno aplicada por el Concello carece de fundamento - La clasificación como Suelo Urbano consolidado no es posible - Existe un expediente de reparcelación sin la previa delimitación del polígono - Supera el índice de edificabilidad establecido - La tipología edificatoria no se adapta 2.- Por Resolución del Ayuntamiento de Barreiros de 7 de enero de 2008 se desestimó el requerimiento y contra el mismo promovió el Letrado de la Xunta recurso contencioso-administrativo.

3.- En el procedimiento Ordinario 42/2009 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo se interesó la medida cautelar de suspensión de la licencia.

4.- Por Auto del Juzgado de 19 de febrero de 2019 de denegó la suspensión.

5.- Interpuesto recurso de apelación por el Letrado de la Xunta esta Sala en el Recurso de Apelación 4276/2009 dictó St. el 30 de julio de 2009 estimando el recurso de apelación y acordando la medida cautelar de suspensión de la licencia.

6.- Por Auto 131/2011 de 14 de septiembre, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo se aceptó el desistimiento de la Xunta en el recurso, que señaló que obedecía a la existencia de una satisfacción extraprocesal de sus pretensiones y, previo traslado a la demandada (Concello de Barreiros) y la personada como codemandada (Enfoscadora Gallega, S.L.) se terminó el Procedimiento Ordinario 42/2009 con alzamiento de las suspensión de las obras que venía acordada en el mismo.



SEXTO .- Sobre la prescripción de la reclamación .

La demandadas aducen que con arreglo a los fundamentos de la pretensión del recurrente, que hace derivar la procedencia de la indemnización de la promulgación del Decreto 15/2007 la reclamación resultaría extemporánea, porque al tiempo de plantearla ya habría transcurrido el plazo de 1 año desde su entrada en vigor.

Pero con semejante argumento se pervierten los fundamentos de la reclamación presentada que no lo derivan tanto de la promulgación de aquél Decreto de suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal como de su posterior anulación por la Sentencia del T.S. de 2014, lo que determinaría, a juicio de la recurrente, en antijurídico el daño ya que durante su vigencia habría impedido la ejecución de una promoción urbanística que ahora no resulta viable, por lo que el dies a quo no la promulgación del Decreto sino la fecha de publicación de la Sentencia anulándolo en el DOGA, lo que resulta conforme con lo que dispone el Art. 72.2 de la LRJCA , por lo que hemos de concluir que la reclamación se presentó el mismo día que expiraba el plazo de un año contado desde la publicación del fallo en el DOGA, por lo que este motivo de oposición ha de decaer.

SÉPTIMO .- Sobre la inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad reclamada .

En el presente caso la entidad recurrente fundamenta la procedencia de su reclamación en que como consecuencia del Decreto 15/2007 se vio imposibilitado de culminar la construcción de 68 viviendas para la que se le había otorgado licencia en septiembre de 2006 por el Concello de Barreiros.

Pero no se discute que el Decreto en cuestión lo que hizo fue suspender las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de 1.994, pero no afectaba a las licencias de construcción concedidas con anterioridad al mismo. De lo anterior solo cabe una conclusión, por lo demás obvia, cual es que el planteamiento de la reclamación formulada por la demandante resulta equivocada porque, como se dijo, si el Decreto no determinó la suspensión de la licencia su posterior anulación por la St. del T.S. tampoco pueden amparar la pretensión de resarcimiento en los términos que la ejercita contra la Xunta de Galicia.

De los antecedentes que dejamos consignados en el fundamento jurídico quinto, resulta que la Consellería requirió al Ayuntamiento de Barreiro para que procediera a la anulación de la licencia concedida.

El mismo requerimiento de anulación evidencia que la propia Xunta reconocía que el Decreto, por sí solo, no operaba la suspensión de la construcción.

La actora, en su escrito de conclusiones, sigue intentando relacionar la suspensión con el Decreto, señalando que se trata de '... una actuación enmarcada en as medidas desproporcionadas por exceso de celo de la propia Xunta de Galicia y que a la postre desembocaron en la declaración de nulidad del aciago D 15/2007 por parte del T.S. Por lo tanto, entendemos que el D 15/2007 sí fue el desencadenante de los hechos producidos y que determinaron la suspensión de la licencia y la ruina de la operación comercial iniciada ...'. No obstante la documentación obrante en el expediente y las resoluciones judiciales consignadas anteriormente evidencian que el Decreto no determinó la imposibilidad de ejecución del edificio sino que lo fueron las actuaciones judiciales promovidas por la Xunta de Galicia y que culminaron por el desistimiento de la misma Xunta.

Este solo motivo es suficiente para determinar la desestimación del recurso porque determina la caída del presupuesto de la reclamación formulada.

No obstante, con independencia de que lo anterior ya nos releve de la necesidad de hacer mayores consideraciones, no podemos dejar de advertir que, con independencia del resultado del previo recurso contencioso administrativo seguido en relación con la licencia, del informe aportado con el requerimiento resulta que el proyecto básico reflejaba un aprovechamiento de 1,24 m2/m2 (sin computar el bajo cubierta), que resulta que excedía el previsto en las Normas Subsidiarias que era de 1m2/1m2. Pero es que además al haberse solicitado la licencia en 2006 le resultaba de aplicación la Disposición Transitoria Primera letra c) en la redacción dada por la Ley 15/2004 , entonces vigente, de modo que transcurridos los 3 primeros años de vigencia de la LOUGA le resultaban de aplicación los límites de sostenibilidad del Art. 46 que para un Ayuntamiento como Barreiros era de 0,50 m2/m2 que resultaban, como se dijo, claramente excedidos en el proyecto.

Por lo que, aun prescindiendo de los defectos que en la tramitación del expediente de concesión de la licencia se advierte, hemos de concluir que el proyecto reflejaba un aprovechamiento desproporcionado que no se ajustaba al ordenamiento por lo que tampoco cabe compensar su perdida, como pretende el recurrente en este recurso, lo que determina la desestimación del recurso.

OCTAVO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procede imponer las costas al recurrente, si bien ponderando prudentemente las mismas se fija la cuantía en 1.500 €, que habrán de repartirse por mitad las comparecidas como demandadas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y representación ENFOSCADORA GALLEGA, S.L., asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL CARIDAD BARREIRO, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de 68 viviendas en Santiago de Reinante (Barreiros), con imposición de costas si bien limitada a la cantidad máxima de 750 € para cada codemandado.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.