Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 92/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4425/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00092/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4425/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 15 de febrero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4425 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA representada y defendida por la Letrada
de la Xunta de Galicia, contra la sentencia nº 147/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2
de Pontevedra de fecha 4 de septiembre de 2017 dictada en los autos de procedimiento ordinario 48/2017,
sobre orden de demolición de obras.
Es parte apelada D. Jose Enrique , representada por el Procurador D. José Manuel Lado Fernández
y defendida por el Letrado D. Jesús Lorenzo Cuervo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017 en los autos de procedimiento ordinario 48/2017, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Enrique contra la comunicación de 16 de diciembre de 2016 del Director de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, por la que entre otros extremos, se apercibe al demandante para que cumpla con la completa demolición de la edificación, anulándola, por no estimarla totalmente ajustada a derecho, limitándose la orden de demolición a las obras de reforma del tejado de la cubierta con aumento de volumen del galpón-vivienda, como se ordenaba en la resolución de 4 de octubre de 2001, sin imposición de costas.



SEGUNDO: La Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que solicita su revocación y la desestimación en su integridad del recurso contencioso-administrativo.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de D. Jose Enrique presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir el recurso de apelación, quedando pendientes las actuaciones de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia ulterior se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia recurrida y las alegaciones de las partes en relación al carácter admisible del recurso contencioso-administrativo.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra, dictada en los autos de procedimiento ordinario 48/2007 en fecha 4 de septiembre de 2017, estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Jose Enrique contra la comunicación de 16 de diciembre de 2016 del Director de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, por la que entre otros extremos, se apercibe al demandante para que cumpla con la completa demolición de la edificación, anulándola, por no estimarla totalmente ajustada a derecho, debiendo limitarse la orden de demolición a las obras de reforma del tejado de la cubierta con aumento de volumen del galpón-vivienda, como se ordenaba en la resolución de 4 de octubre de 2001, sin imposición de costas.

La Letrada de la Xunta de Galicia interpuso recurso de apelación contra la indicada sentencia, solicitando su revocación y la desestimación íntegra del recurso contencioso- administrativo, alegando, en primer lugar, que ' sorprende que la sentencia señale en su fundamento jurídico tercero que el acto no es formalmente impugnable, de acuerdo con el art. 25, al tratarse de una comunicación, pero que sin embargo no declare la inadmisibilidad del recurso por este motivo.' Se argumenta por la apelante que ' el recurrente, si entendía que la actuación de la administración de ordenar la total demolición no se amparaba en título formal alguno -lo que esta Administración en absoluto comparte, como después se expondrá- debía haber accionado contra la vía de hecho que dicha actuación implicaba, al amparo del at. 30 LJCA y en los plazos previstos en el art. 46.3 , cosa que no ha acontecido, pues el recurso ni se dirigió propiamente contra una vía de hecho -y entenderlo así ahora supondría un cambio de objeto- ni se presentó hasta el 20 de febrero de 2017, pese a que la decisión de la Administración le era conocida, cuando menos, desde la notificación de dicha comunicación el 21 de diciembre de 2016, según resulta del expediente.' La parte apelada se opone a la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, poniendo de manifiesto que ni en la contestación a la demanda ni en el trámite de vista oral de conclusiones se hizo mención a tales supuestas causas de inadmisibilidad y por ello la sentencia nada expresa en su fallo al respecto. Además señala que bajo la improcedente forma de una comunicación se esconde una actuación administrativa de carácter resolutorio, en la que se altera la resolución de base de demolición.



SEGUNDO: Sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Del examen de las actuaciones se concluye que la Administración demandada, aquí apelante, no cuestionó ni en el trámite de contestación a la demanda ni en el de conclusiones la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo. La referencia contenida en la sentencia a que el acto impugnado, en cuanto mera comunicación de la Administración sobre la forma de llevar a cabo la demolición ante la solicitud del interesado, no sería impugnable, al menos formalmente, es de inmediato matizada en la misma frase, al señalar a continuación que 'lo cierto es que dicha actuación de la Administración demandada, que se excede de lo acordado en la orden administrativa firme y ejecutiva de demolición de 4/10/2001, sí se considera materialmente impugnable en la vía contencioso-administrativa, al generar indefensión material al recurrente, toda vez que ordena la demolición total de la edificación sin base objetiva alguna y sin posibilidad de aportar prueba de contrario.' La sentencia no se podía pronunciar sobre la inadmisibilidad del recurso, cuando ninguna parte del procedimiento la planteó y cuando previamente a la misma tampoco fue suscitada dicha cuestión por la vía de los artículos 33 y 65 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ). Aunque la comunicación recurrida podría considerarse como un acto de trámite dentro del procedimiento de ejecución, se razona en la sentencia el motivo que cualifica a ese acto y lo convierte en impugnable, en cuanto determinante de indefensión para la parte obligada al derribo. Esta consideración debe compartirse, y no cabe apreciar que sea un acto no recurrible, ya que en la resolución previa que acordó la ejecución subsidiaria no se efectuó ninguna precisión sobre el alcance debido de las actuaciones materiales necesarias para esa ejecución, y esa precisión solo se efectúa, por vez primera, en el acto que, a modo de comunicación o respuesta al escrito de solicitud del Sr. Jose Enrique , desestima la petición de suspensión de la ejecución subsidiaria con el apercibimiento para que cumpla con la completa demolición de la edificación.

Ese apercibimiento incorpora un contenido decisorio propio, que no se deducía de las actuaciones anteriores, y se basa en una motivación fáctica y jurídica determinada, incorporada a la propia comunicación, basada en la apreciación de la existencia de una nueva realidad constructiva que justificaría la proyección de la demolición sobre la totalidad de la edificación, debiendo destacarse que esa apreciación no se había incorporado ni al acto firme de cuya ejecución se trata, dictado en el año 2001, confirmado en el año 2003, que es el título que ampara la ejecución subsidiaria, ni tampoco en la resolución que acordó la ejecución subsidiaria. A tal efecto se basa la comunicación recurrida en la instancia en un informe del Jefe de servicio de inspección urbanística II de fecha 4 de noviembre de 2016, posterior al acuerdo de ejecución subsidiaria y la primera ocasión que ha tenido el recurrente en la instancia de cuestionar ese alcance de la demolición ha sido con ocasión de la comunicación firmada por el Director de la APLU, basada en ese informe previo.

En consecuencia, no se aprecia que concurra el motivo de inadmisibilidad esgrimido en el recurso de apelación, debiendo rechazarse el alegato de la Administración apelante de que el cuestionamiento del alcance de la demolición total por considerar que no tiene amparo formal alguno debiera reconducirse a una acción contra la vía de hecho, ya que en el momento del recurso contencioso-administrativo no se había producido ninguna actuación administrativa material que, sobre el terreno, y desde el punto de vista fáctico, se orientase a hacer efectivo y realidad el derribo completo de la edificación, sino que, antes al contrario, el objeto del recurso era un requerimiento al propietario para que acometiese esa completa demolición en un mes, con apercibimiento de que en caso contrario se llevaría a cabo por ejecución subsidiaria por la Administración.

No hay, por tanto, vía de hecho, sino el dictado de un acto de trámite por el Director de la APLU con contenido decisorio propio y que es susceptible de recurso, al amparo del artículo 25 de la LJCA 29/1998 , como acto de trámite cualificado, en cuanto resuelve sobre el alcance de la demolición en unos términos que anteriormente no habían sido concretados de forma explícita y lo hace en función de una motivación novedosa no incorporada a los actos anteriores y firmes que habían sido notificados al interesado, decidiendo de forma directa sobre el fondo del asunto (forma y extensión de la obligación de ejecutar la orden firme de demolición), de tal forma que si se priva al recurrente de la posibilidad de recurso sobre tal extremo -no decidido de forma directa ni indirecta en actos anteriores- se le estaría causando indefensión.



TERCERO: Sobre la existencia de una nueva realidad constructiva. Alegaciones de las partes.

La Letrada de la Xunta de Galicia alega que la sentencia incurre en un error en la apreciación de los hechos del expediente, infringiendo los artículos reguladores de las infracciones y sanciones contenidos en la Ley de Costas.

Y es que según resulta de una lectura de la sentencia, la juzgadora entiende que la demolición debe limitarse a la cubierta con aumento de volumen del galpón-vivienda y no a la totalidad de la edificación. Sin embargo, de la resolución resulta que la modificación de la cubierta generó un aumento de volumen EN la edificación o galpón, y por ello cabe entender es esta la que debe ser demolida para restaurar la legalidad urbanística.

Así lo explica la comunicación formalmente impugnada, que indica que dicho incremento de volumen implica la creación de una nueva unidad constructiva diferente de la preexistente, de forma que debe procederse a la demolición de la edificación, y no sólo de una parte, lo que igualmente se compadece con la superación del principio de proporcionalidad o menor demolición, doctrina recogida, entre otras, en la Sentencia de 15 de febrero de 2012 del TS (Recurso de casación 5346/2008 ).

La parte apelada alega que se pretende revisar la valoración de la juzgadora de instancia, que estima que no existe una nueva construcción por el simple hecho de ejecutar una cubierta con mayor inclinación (e inevitable escaso incremento de volumen), expone los resultados de la prueba que acreditan que no se ha producido una nueva realidad constructiva, y aduce que el cumplimiento estricto de la resolución de octubre de 2001 solo obliga a la demolición de la cubierta, para restaurar la situación preexistente a la comisión de la infracción, cuestión jurídica que es independiente de la clase de suelo sobre la que se ejecutó la nueva cubierta.



CUARTO : Sobre el título que ampara la ejecución subsidiaria y el alcance debido de esta.

Valoración de la prueba.

La resolución que sirve de título a la ejecución subsidiaria se dicta en fecha 4/10/2001 en un expediente sancionador y de restitución de la legalidad por la ejecución de obras consistentes en reforma de tejado con aumento de volumen en galpón-vivienda en terrenos afectados por servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre. En dicha resolución, dictada por el Delegado Provincial de Medio Ambiente de Pontevedra, se acuerda imponer una multa al promotor de las obras por importe de 462,22 euros y se le ordena que reponga los terrenos en los que fueron ejecutadas las obras a su primitivo estado.

En fecha 20 de marzo de 2003 se dicta resolución por el Conselleiro de Pesca e Asuntos Marítimos desestimando el recurso de alzada. En la motivación de dicha resolución se deja claro cuál es el objeto del expediente de restitución de la legalidad, al señalar que 'o obxecto do presente expediente non é a construcción do galpón, senon a reforma do tellado con aumento de volume'.

No hay tras esa resolución ningún informe técnico en el expediente que ponga de manifiesto la realización obras ulteriores sobre la edificación primitiva. Y el promotor aportó un informe pericial acreditativo de que a fecha actual (febrero de 2017) estamos ante la misma realidad constructiva original, permaneciendo inalterados todos los paramentos verticales de la edificación primitiva, salvedad hecha de la mejora de los paramentos (gracias al revestido y el pintado de la fachada, adecentamiento de carpintería y huecos de ventanas) y de la ubicación de la cubierta, que debe retornar a la posición originaria, tal y como se acordó en el año 2001.

Debe destacarse que las únicas salvedades a la identidad con la realidad constructiva original (de la que se aporta una fotografía datada en agosto de 1996) son las modificaciones ya existentes en el momento en que se incoó el expediente de restitución de la legalidad. Así resulta de la declaración del perito propuesto por la parte demandante, que explicó que la modificación de la pendiente de la cubierta, el revestido de los paramentos y la apertura de huecos se reflejaba en los informes del expediente, y que el objeto del mismo se centró en el incremento de volumen por la modificación de la cubierta.

A partir del informe pericial aportado y de las aclaraciones del perito se puede concluir que no hay ninguna modificación constructiva acreditada entre el estado de la edificación valorado en la resolución que tuvo por objeto las obras de modificación del tejado del galpón-vivienda primitivo y su estado actual. No hubo desde la resolución del expediente de restitución de la legalidad ampliación de superficie: se acredita una coincidencia sustancial entre la medición de la superficie el inmueble en el año 2001 por los funcionarios de la Administración autonómica y la medición actual. No hay nuevos paramentos exteriores, el perímetro de la edificación es coincidente con el original y no se han incorporado nuevas edificaciones auxiliares.

En suma, la única modificación relevante sobre la edificación primitiva fue el aumento de volumen para darle mayor pendiente a la cubierta. Ese fue el objeto del expediente y la orden dada en el mismo era eliminar esa modificación, esto es, restituir los terrenos al estado anterior a esa obra de reforma del tejado, lo que es incompatible con la demolición de la totalidad del edificio, en función del propio objeto del expediente delimitado en su resolución definitiva.

El hecho de que la edificación se sitúe en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre no autoriza a otorgar a la ejecución subsidiaria un alcance superior y distinto al contenido de la orden de restitución de la legalidad que constituye el título que ampara esa actuación ejecutiva, orden limitada en su literalidad y en su contenido a una reforma del tejado de la edificación primitiva. Así se deduce del artículo 97 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (y anteriormente del artículo 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

Por el motivo expuesto, ese incremento de volumen generado por esa reforma, objeto de la resolución del expediente de cuya ejecución se trata, es el que debe ser eliminado y no la totalidad de la edificación, al no haber sido esa totalidad el objeto del expediente y por no justificarse la razón por la cual se afirma que el desmontaje de la cubierta y la colocación en su posición primitiva no da cumplimiento a la resolución dictada en el año 2001.

Por tanto, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso procede la imposición de las costas al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad máxima de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia en representación de LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA contra la sentencia nº 147/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra de fecha 4 de septiembre de 2017 dictada en los autos de procedimiento ordinario 48/2017, sobre orden de demolición de obras, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.