Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 922/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 239/2017 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 239/2017
Partes: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
C/ Plácido (USA: Rubén )
S E N T E N C I A Nº 922
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 239/2017, interpuesto
por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO
DEL ESTADO, contra Plácido (usa: Rubén ), representado por la Procuradora de los Tribunales Mª ISABEL
PEREIRA MAÑAS y asistido de Letrado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 17 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 157/2016, la Sentencia nº 59/2017, de fecha 27 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO el recurso presentado por D. Plácido contra la resolución de 19/02/16 que acuerda su expulsión con prohibición de regreso por un plazo de 7 años. Y ANULO la resolución recurrida. Con imposición de costas de la Subdelegación del Gobierno hasta un importe de 200 €'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA y apelada Plácido (USA: Rubén ).



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 4-12-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona de fecha 27/2/2017 que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dº Plácido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 19/2/2016, resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional del mismo con prohibición de entrada en España por un período de 7 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX).

La sentencia de instancia estima el recurso aduciendo que el extranjero no constituye una amenaza actual pues si bien tiene una largo historial delictivo, a partir de 2010 sólo le consta una condena por delito de robo con violencia e intimidación y por la que la Administracion procede a su expulsión. Asimismo, afirma que es residente de larga duración, padre de una menor de 7 años de edad con la que mantiene un régimen de visitas y, además, tiene familia directa (madre y hermana) de nacionalidad española.

El Abogado del Estado articula el recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando que la expulsión del extranjero es consecuencia automática de la concurrencia de las condiciones establecidas en el art. 57.2 de la LOEX. En cuanto al arraigo familiar referido, recuerda que la hija que defiende el extranjero tener no esta reconocida como tal, por lo que no queda acreditada la relación de paternidad con ella. Y en cuanto al apoyo económico que le ofrece y en base a la testifical practicada en el acto de juicio a la madre de la menor, recuerda que ésta manifiesta que el apoyo no es constante y que no depende de él para hacer frente a las necesidades básicas de la niña.

La representación procesal de Dº Plácido , por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- El único motivo que fundamenta la expulsión del extranjero es haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año. No se trata, por tanto, de una sanción de expulsión por la comisión de una infracción de la Ley de Extranjería sino que la expulsión es consecuencia inmediata y legal de la imposición de la pena privativa de libertad, lo que supone no entrar a valorar el posible arraigo social, familiar o laboral que pudiera tener el extranjero, procediendo atender tan sólo a los extremos indicados en el art. 57.2 de la LOEX.

Dispone el art 57.2 de la LOEX que 'constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' .

Dicho precepto no tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Así las cosas, consta en el expediente administrativo que los fucionarios del CNP como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjeros llevados a cabo en las prisiones, tuvieron conocimiento de que en el CP de Brians II estaba cumpliendo condena el extranjero por un delito de robo con violencia e intimidació a la pena de 1 año de prisión. No cabe duda, por tanto, que existe un motivo legal que justifica la expulsión según el precepto de referencia y que la pena a considerar para llevar a cabo la aplicación del art. 57.2 de la LOEX es la pena en abstracto que pudiera imponerse por la comisión del delito de que se trate como recoge la reciente STS de fecha 31/5/2018 (REC 1321/2017 ).

Concurriendo en el caso de autos el citado motivo, resta por saber si los antecedentes penales devengados han sido cancelados (excepción sí contemplada en el precepto). En fase ya de apelación se aportan certificaciones varias (todas de fecha 10/5/2018) de cancelación de antecedentes penales de las diversas causas que conforman el largo historial delictivo del extranjero. Sin embargo, en el momento de acordarse la expulsión del extranjero (resolución de fecha 19/2/2016) y de resolver en primera instancia sobre dicho particular ( sentencia de fecha 27/2/2017 ), las certificaciones mencionadas no habian sido aún expedidas por lo que persistían los antecedentes penales.

Esta Sala y Sección tiene establecido de manera reiterada (STSJC de fecha 19/7/2012 , 10/9/2015 y 7/4/2016 , entre otras) que la expulsión prevista en el art. 57.2 de la LOEX no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, que no es posible sustituir por una multa pecuniaria y frente al que no es posible oponer arraigo alguno. Dichas sentencias dicen así: 'El anterior precepto, al que por cierto dio nueva redacción la LO 2/2009 de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOEX. En efecto, el art. 51 LOEX en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el art. 52 las infracciones leves, el art. 53 las infracciones graves y el art. 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer se prevén en el art. 55, regulando específicamente el art. 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa (cuestión que debe interpretarse a la luz de la STJUE de 23 de abril de 2015) cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el art. 54, bien en determinados apartados del art. 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo (que es el que nos interesa) al margen de cualquier infracción tipificada en la LOEX, se prevé como 'causa de expulsión', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción mas, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem' ( art. 25 de la CE ), lo que desde luego no sería admisible jurídicamente'.

En este mismo sentido, la STC 236/2007 de 7 de noviembre señala que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE . De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ) así como las causas de prohibición de dicha entrada que son las 'legalmente establecidas o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' (art. 26.1)' (...) 'Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio' Las únicas alternativas que ofrece el art. 57.2 de la LOEX son bien la expulsión, para los casos de condena penal en los términos expuestos, bien la permanencia en territorio nacional, para el caso de apreciarse la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interes superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país). Ninguno de estos tres supuestos concurre en el presente caso.

El extranjero alega al efecto arraigo social (por llevar más de 18 años viviendo en el país y ser titular de un permiso de larga duración) y arraigo familiar (por tener madre y hermana con nacionalidad española y una hija de 7 años de edad). Estos hechos han sido contemplados por el juez de instancia y los mismos han justificado la estimacion del recurso contencioso administrativo. Sin embargo, no se entiende que concurra ni el arraigo social ni el arraigo familiar pretendido.

En cuanto arraigo social, es menester matizar que arraigo y permanencia en España no son dos términos equivalentes pues la mera residencia continuada en nuestro país no permite apreciar la existencia de una situación de arraigo que merezca ser especialmente protegida, pues el arraigo es una residencia cualificada por circunstancias que determinan la existencia de fuertes vínculos del interesado con nuestro país que podrían verse afectados como consecuencia de la expulsión. El certificado del Registro Central de Penados que obra en el expediente administrativo (refleja antecedentes penales hasta por 8 causas) así como las detenciones varias de las que ha sido objeto el extranjero (hasta 11), ponen de relieve el comportamiento delictivo del mismo al no seguir las pautas de la conducta social que le eran exigibles con arreglo a la ley y a los usos que llevan a la paz social.

Con respecto al hecho de ser titular de un permiso de larga duración en el momento de acordarse la expulsión, ello no puede impedir la misma pues el art. 57.5 b) de la LOEX no resulta aplicable a esta modalidad de expulsión por estar referido en su integridad a la 'sanción de expulsión' siendo el caso que la expulsión acordada por la Subdelegación de Gobierno de Barcelona en el presente caso no es una sanción por infracción de la LOEX.

Tampoco puede prosperar el alegato de arraigo familiar que se defiende por tener familiares directos (madre y hermana) que viven en España y son residentes legales dado que el extranjero tiene ya 47 años de edad, es independiente del núcleo familiar de origen y no ha conformado familia propia que tenga que atender y que dependa del mismo. Refiere en este sentido que tiene una hija menor de edad pero lo cierto es que la niña no esta reconocida, no esta inscrita en el Registro Civil como su hija y, por tanto, no acredita la relación de paternidad existente. En cuanto al apoyo económico que dice brindar a la menor, no es constante según testifical de la madre de ésta.

Lo expuesto justifica la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, la revocación de la sentencia de instancia por ser contraria al ordenamiento jurídico y la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº Plácido .



TERCERO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA no ha lugar imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona de fecha 27/2/2017 , que se REVOCA por ser contraria al ordenamiento jurídico.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº Plácido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 19/2/2016.

3º.- NO HA LUGAR imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.