Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 922/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 834/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso apelación núm. 834/2018
Recurso nº 160/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE JEREZ
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidente:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.
En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el
recurso de apelación núm. 834/2018, interpuesto por la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS,
representada por la Sra. Procuradora Dª. Leticia Calderón Naval Estrella Vargas Rivas y asistida por el Sr.
Letrado Gallego Sánchez contra el Auto de fecha veinte y uno de mayo de dos mil dieciocho dictado por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Jerez en el procedimiento sobre autorización de entrada
registrado con en el número 160/2018 seguido a instancia de la Delegación del Gobierno en Andalucía de
Cádiz, representada y asistida por el letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21 de mayo de 2018 se dictó por el Juzgado nº 1 de Jerez Auto en el procedimiento sobre autorización de entrada registrado con el número 160/2018 acordando autorizar la entrada en el establecimiento de la entidad ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID) sito en la Avenida de México s/n Edificio Granada I local 2 A en Jerez de la Frontera.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó, en tiempo y forma,recurso de apelación por la representación de la referida mercantil.



TERCERO .- La Administración solicitante se opuso al recurso. No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y fallo el día 17 de junio del presente año, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La Apelante alega, en síntesis, que correspondería a la Audiencia Nacional la competencia 'para el conocimiento de cualquier actuación relacionada con la OID por cuanto ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional se siguen diligencias previas 415/96 y en Auto de 19 de diciembre de 1997 por el Tribunal Supremo se resolvió a su favor la cuestión de competencia para conocer de los hechos denunciados contra la OID, y que así se habría reiterado por la Sala de lo Penal en autos de 20 de abril de 1999 y 22 de abril de 2001 que habrían acordado el archivo de las actuaciones seguidas contra la OID 'por no constituir su actividad ilícito penal alguno'. Se invocan las previsiones del art. 114 de la LECRm y las exigencias del principio de seguridad jurídica.

En segundo lugar se alegaba la inexistencia de ilícito administrativo en su actividad, refiriéndose a pronunciamientos de la Agencia Tributaria que excluían la existencia de Infracción Administrativa de Contrabando según la ley 12/95 de 12 de diciembre. Que la Administración 'demandada' no sería competente para imponer la sanción 'objeto de recurso'. Las delegaciones del recurrente en todo el territorio nacional aparecerían en el reverso de los cupones y su imprenta se sitúa en Madrid en donde abonaría el IAE, 'el juego gestionado por la OID tiene un ámbito territorial muy superior al de la Comunidad Autónoma' y 'el procedimiento sancionador' sería nulo de pleno derecho ex. Art. 62.1.b de la Ley 30/92 y 62.1.

A continuación se alegan los requisitos que deben concurrir para autorizar la entrada de idoneidad, necesidad, proporcionalidad, invocando la STS de 21 de diciembre de 2001 tras lo que literalmente se expone 'En el presente caso no se ha acreditado por la Delegación del Gobierno ni la idoneidad, ni la necesidad, ni la proporcionalidad de la medida'.

Finalmente se realizaba una exposición de la concurrencia a su juicio de causa de nulidad afectante a la normativa de juego española por ser discriminatoria y contraria a la normativa europea.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la primera de las cuestiones invocadas ha de apreciarse que la propia invoca Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la resolución desestimatoria del recurso de reforma interpuesto contra el Auto de Sobreseimiento Provisional acordado en las DP 415/96 seguidas por los presuntos delitos de estafa, delito fiscal y contrabando, y auto de veintidós de noviembre de dos mil uno que asimismo desestima el recurso contra la resolución por la que, previo ofrecimiento de acciones, acordaba el archivo de esas mismas actuaciones, por lo que difícilmente puede invocarse esa causa penal a los efectos pretendidos y sin que por otra parte pueda apreciarse la conducta en todo caso que se pretende pudiera integra infracción administrativa corresponda a los mismos hechos por lo que se siguió causa penal por los delitos señalados en el año 1993 sino que la solicitud de autorización se refiere a una conducta actual, que se desarrollaría en el territorio de Cádiz y a la que se identifica como objeto de investigación por la, según se deduce con claridad, carencia de autorización al efecto.

Así, las restantes cuestiones que invoca la recurrente, referidas a la no concurrencia de infracción administrativa y la legalidad de su actividad, son cuestiones de fondo, de legalidad, afectantes por otra parte al posible objeto de un expediente sancionador, pero que no pueden ser consideradas en los términos invocados, pues la cuestión a examinar es la concurrencia de los requisitos invocados a los efectos de la autorización de entrada solicitada, que el Auto en su fundamento de derecho tercero realiza una valoración de los indicios y datos aportados por la solicitud y los informes que a la misma se acompañan y de los que, motivadamente, concluye concurrentes los presupuestos para la autorización, señalando, esencialmente, la aparente carencia de autorización para explotar lotería de ámbito estatal, apreciada en la resolución judicial que señala, la existencia de previas incautaciones de boletos que determinaron procedimientos sancionadores precedentes y la incoación de expediente a vendedores y distribuidores por su cuenta y los indicios de que la función logística y de distribución de boletos en la zona de Cádiz y sus alrededores se realizan en el establecimiento de Cádiz para el que solicita la autorización.

Cabe recordar, en lo que se refiere al alcance del control del Juez de lo contencioso-administrativo ante las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o lugar cerrado, que como señala la sentencia del TSJ de Castilla y León de 18 de mayo de 2012, nº 266/2012, rec. 104/2012, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, han de apreciarse los siguientes límites: ' parece claro que el alcance de este control 'en negativo' no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Y tampoco puede consistir en un mero formalismo que conceda la autorización de forma automatizada. Como ha señalado la STC 139/2004, de 13 septiembre 'al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse'. El Tribunal advierte que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada el juez de instrucción, 'resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto'.

Al tiempo de determinar 'en positivo' el alcance del control judicial que ha de ejercer el juez unipersonal de lo contencioso- administrativo, el el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta 'es el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre). De la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos: 1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Se trata de que se cerciore de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º ).- Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984 , FJ 3.º) también se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3º).- También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

( SSTC 76/1992, de 14 mayo, FJ 3 ; 50/1995, de 23 febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 abril ; 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4).

En este aspecto, la autorización judicial deberá precisar el domicilio en concreto y la debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/1985 y 160/1991 ); los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 febrero , FJ 7). Según la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 30 marzo 1989 y 16 diciembre 1992 ) han de limitarse, entre otros extremos, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. Debe ejercerse, también, un control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos ( STC 50/1995 ). La ausencia de estos límites o controles determina la nulidad de la autorización judicial, sin que el Tribunal Constitucional haya conferido virtualidad senatoria al hecho de que la posterior utilización por la Administración de esa autorización fuese correcta, ni tampoco admite la convalidación por el simple aquietamiento del interesado, al no formular protesta alguna (vid. STC 50/1995 ).

4º).- Por último, al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso- administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.' En el caso de autos, frente a esa exposición del Auto, clara y detallada, y que, asimismo, se completa con los hechos comprendidos en los señalados informes, la alegación de la recurrente en el recurso de apelación se presenta formal, genérica e imprecisa pues se limita a señalar que 'no se ha acreditado por la Delegación del Gobierno ni la idoneidad, ni la necesidad, ni la proporcionalidad de la medida' pero en la solicitud se indicaba las actuaciones practicadas con relación a personas que realizan venta de cupones que se atribuyen a la apelante, la identificación de los locales como lugar en que podría encontrarse ese material, para lo que se señalan antecedentes al efecto, la relación del material incautado a aquellos con la propia titular de los locales, la idoneidad de la entrada al objeto de la investigación, su necesidad y proporcionalidad, que de acuerdo con los propios parámetros de la doctrina expresada en las resoluciones invocadas se presentan concurrentes pues si bien no cabe apreciar por las propias alegaciones de la recurrente especial secretismo en su conducta si se aprecia la ausencia de colaboración que por la naturaleza de la actividad justificaba se intentase una localización del material relacionado sin previo requerimiento que cabe apreciar dificultaría la obtención del mismo.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.



TERCERO.- Desestimado el recurso conforme a las previsiones del art. 139.2 de la LJCA procede la condena en costas a la parte apelante si bien, conforme a lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto procede limitar su importe, sin que pueda exceder por todos los conceptos de la suma de 800 euros.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación núm. 834/2018, interpuesto por la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS, representada por la Sra. Procuradora Dª. Leticia Calderón Naval Estrella Vargas Rivas y asistida por el Sr. Letrado Gallego Sánchez contra el Auto de fecha veinte y uno de mayo de dos mil dieciocho dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Jerez en el procedimiento sobre autorización de entrada registrado con en el número 160/2018, con expresa condena a las costas a la parte apelante con el límite fijado en el fundamento de derecho tercero.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.