Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 923/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 58/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0000567
Procedimiento Ordinario 58/2018
Demandante: D./Dña. Lidia
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 923/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número 58/2018, interpuesto por el Procuradora de los Tribunales
D. José María Rico Maesso, en nombre y representación de Dª Lidia , contra la Resolución de 16 de noviembre
de 2017, del Consulado General de España en Bogotá (Colombia), denegatoria de la solicitud de visado de
estudios formulada por la recurrente.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 10 de octubre de 2018.



CUARTO .- Por Providencia de fecha 10 de octubre de 2018, la Sala acordó suspender el señalamiento que para tal fecha venía fijado, el resultar conveniente hacer uso de la facultad conferida a esta Sala por el apartado 2 del artículo 33 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , exponiendo a la partes que existe, en apariencia, un nuevo motivo para fundar la oposición formulada por la Administración en su contestación a la demanda; motivo que no ha sido apreciado ni debatido en el proceso y que resulta del hecho de que en la tramitación del procedimiento seguido con ocasión de la solicitud de visado denegado por la resolución recurrida, no se cumplimentaran los trámites previstos en los apartados 3 , 4 y 5 del artículo 39 del Real Decreto 55/2011, de 20 de abril , relativos a la intervención de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en el mismo.

Siendo así que el procedimiento previsto en el artículo 39 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social podría no haberse seguido, y pudiendo, por ello, concurrir en este caso la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , con suspensión del plazo para dictar sentencia y con expresa advertencia de que con el dictado de esta Providencia no se prejuzga en modo alguno el fallo definitivo, se confiere a las partes un plazo común de diez días a fin de que puedan formular al respecto las alegaciones que estimen oportunas.



QUINTO .- Consta en autos el escrito presentado por la parte actora evacuando el traslado conferido, que ahora se tiene por reproducido, sin que lo haya evacuado, sin embargo, la Abogacía del Estado.



SEXTO .- Por Providencia de 24 de octubre de 2018, se señaló el día 21 de noviembre de 2018, para la votación y fallo del presente recurso, acto que efectivamente tuvo lugar en la indicada fecha.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 16 de noviembre de 2017, del Consulado General de España en Bogotá (Colombia), denegatoria de la solicitud de visado de estudios formulada por la recurrente.



SEGUNDO .- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule la resolución recurrida y se declare que la misma no es conforme a Derecho, acordando la concesión del visado solicitado. En esencia, la parte actora apoya tal pretensión en un único motivo impugnatorio basado en la falta de motivación de la resolución recurrida, al tiempo que reproduce íntegramente el contenido de los preceptos que entiende de aplicación.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos que la Abogacía del Estado expuso y desarrolló en su escrito de contestación a la demanda, del que queda literal constancia en las actuaciones y así se tiene ahora por reproducido.



TERCERO .- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución por la que el Consulado General de España en Bogotá denegó a la aquí demandante el visado de estudios que había solicitado.

Para acometer el examen y decisión de tal cuestión deberemos resolver no sólo si el acto impugnado se ajusta a la normativa de aplicación desde la perspectiva tanto de su contenido como del procedimiento seguido para su dictado.

En cuanto a la cuestión relativa al procedimiento seguido para la elaboración y dictado del acto impugnado, y resolviendo ahora la cuestión que fue sometida a la consideración de las partes en Providencia de 10 de octubre pasado, convendrá recordar que el artículo 38 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , establece del modo siguiente los requisitos exigibles para la obtención del visado de estudios: '1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: 1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además: No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería: a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido: 1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado: 1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades'.

En línea con el anterior precepto, el artículo 39 del mismo Reglamento citado regula el procedimiento a seguir para la tramitación de la solicitud de visado de estancia por estudios. Dispone este precepto que: 1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero.

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos: a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado: a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España'.



CUARTO .- Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, examinado con detenimiento el contenido del expediente administrativo, se observa que la solicitud de visado fue presentada el día 10 de noviembre de 2017 acompañada de diversa documentación con el objeto de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención del repetido visado y que la resolución denegatoria del visado de estudios con fecha 16 de noviembre de 2017 por el Consulado General de España en Bogotá.

Por consiguiente, en la tramitación del procedimiento que nos ocupa se ha prescindido de todos los trámites que reglamentariamente impone el artículo 39 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, viéndose seguida la solicitud del visado de la resolución denegatoria de la misma, sin actividad administrativa alguna intermedia entre la solicitud y su denegación.

Como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, presentada la solicitud del visado de estudios, en modelo oficial, en el Consulado General de España en Bogotá, acompañada de los documentos que acrediten la identidad del solicitante y el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 38 del mismo reglamento, previstos en el artículo anterior para la concesión del visado, la oficina consular estaba obligada a requerir, por medios electrónicos, la resolución sobre la autorización de estancia de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que pretendía la actora cursar los estudios.

Practicado dicho requerimiento, la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente debía requerir informe policial cuyo contenido valoraría en el marco de su decisión sobre la autorización de estancia, que debía adoptar en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entendería que su sentido era favorable.

Si la resolución sobre la autorización de estancia fuera desfavorable, la oficina consular debía notificar tal decisión al interesado, el solicitante del visado, informándole de los recursos administrativos y judiciales que procedieran contra la misma, los órganos ante los que debían interponerse y los plazos previstos para ello.

En este supuesto, la oficina consular debía acordar el archivo del procedimiento relativo al visado, resolución con la finalizaría el procedimiento.

Por el contrario, si se hubiera concedido la autorización de estancia, la oficina consular debía resolver la solicitud de visado de estudios y expedir, en su caso, el visado, siendo su duración igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que procediera la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

Sin embargo, como ya se ha anticipado, la oficina consular de España en Bogotá ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, limitándose a denegar la solicitud de visado, sin seguir la tramitación expresada, incurriendo así en el vicio de nulidad recogido en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común .

Siendo así lo anterior, debe acordarse la retroacción de actuaciones a fin de que se dé a la solicitud de visado de estudios presentada por la recurrente el cauce procedimental previsto reglamentariamente, pues sólo cuando se haya seguido el mismo en todos sus trámites podrá acordarse lo que proceda sobre la concesión del visado con las garantías que exige el ordenamiento jurídico.

En tales circunstancias, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, sin que deban abordarse las restantes cuestiones controvertidas, al acordarse la nulidad de lo actuado con retroacción del procedimiento para que se resuelva lo que proceda tras seguirse el procedimiento legalmente establecido.



QUINTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , la estimación en parte del presente recurso hace improcedente cualquier especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo número 58/2018, interpuesto por la representación procesal de Dª Lidia , contra la Resolución de 16 de noviembre de 2017, del Consulado General de España en Bogotá (Colombia), denegatoria de la solicitud de visado de estudios formulada por la recurrente.

2.- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución recurrida por no ser la misma ajustada a Derecho.

3.- DISPONER LA RETROACCIÓN de las actuaciones habidas en vía administrativa para que se resuelva sobre la solicitud de visado tras seguirse el procedimiento legalmente establecido.

4.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0058-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0058-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ