Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 924/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 145/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 924 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 145/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº
290/2017, de fecha 20 de noviembre de 2017 , que dimana de los autos del procedimiento abreviado número
929/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Granada.
Interviene como parte apelante la Subdelegación del Gobierno en Granada , en cuya representación
y defensa actúa el abogado del Estado.
Es parte apelada D. Camilo , que comparece bajo la asistencia letrada de Dña. Brígida María Benítez
Castro.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 929/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación legal de D. Camilo frente a la resolución de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, Oficina de Extranjeros, por la que se denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo solicitada por el interesado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 290/2017, de fecha 20 de noviembre de 2017 , que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 929/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Granada, que estimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 8 de febrero de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 290/2017, de fecha 20 de noviembre de 2017 , que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 929/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Granada, que estimó íntegramente el recurso.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la Subdelegación del Gobierno en Granada y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Invoca el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sáhara. Asimismo, cita los artículos 17 y 18 del CC , y el art. 92 de la Ley 20/2011, del Registro Civil . Finalmente, argumenta que la jurisprudencia de otros Tribunales Superiores de Justicia es distinta a la línea mantenida por la sentencia de instancia.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

Por parte de la representación legal de D. Camilo se solicitó la integra desestimación del recurso de apelación, y, en síntesis, se remitió a los mismos argumentos expuestos en su escrito de demanda.



CUARTO.- Valoración de la prueba. Acreditación del origen español de los progenitores del recurrente.

El interesado solicitó en fecha de 26 de junio de 2015 autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al amparo de lo previsto en el artículo 124.3 b) del RD 557/2011 , que dispone lo siguiente ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...] 3. Por arraigo familiar: [...] b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles '.

Obran en el expediente administrativo, entre otros documentos: copia del pasaporte; certificado de carencia de antecedentes penales; copia literal de acta de nacimiento, que acredita el nacimiento del recurrente en el año 1989, y que su madre es Dña. Remedios hija de Eutimio , quien, conforme al citado documento, nació en Laayoune en el año 1971; certificado de parentesco, en el que se acredita que el ahora apelado es hijo de Dña. Remedios hija de Eutimio , en correspondencia con el anterior documento; certificado de parentesco, en el que figura que Dña. Remedios es hija de Dña. Marí Juana hija de María Inés ; certificado de concordancia del nombre, donde el oficial del Registro Civil del Distrito Urbano nº 7 de Laayoune constata que Dña. Remedios hija de Eutimio coincide con la persona de Dña. Remedios hija de Eutimio , y que es la madre del interesado; recibo de Minurso, en los folios 52 y 53, tanto a nombre de la progenitora del recurrente como de su abuelo materno; certificado del inspector jefe del Cuerpo Nacional de Policía, en el que se acredita que D. Marí Juana , obtuvo Documento Nacional de Identidad en fecha de 31 de marzo de 1971. Vamos a precisar que Laayoune -Al aaiún- se trata de una zona del Sáhara Occidental que no fue desocupada por España hasta los Acuerdos de Madrid, suscritos en el año 1975, y finalmente ocupada por el Reino de Marruecos en 1976, tal y como mantuvimos, entre otras, en la sentencia de esta sala y sección de 20-09-2018, nº 1586/2018, rec. 809/2018 .

Por cuanto antecede, hemos de concluir que la madre del recurrente nació en territorio español y que el padre de esta tenía la nacionalidad española, de manera que, al amparo del artículo 17.1 a) del CC , cabe afirmar que fue ciudadana española de origen, y, por tanto, concurre el presupuesto de hecho contemplado en el artículo 124.3 b) del RD 557/2011 , tal y como acertadamente apreció la juzgadora de instancia.

Es procedente traer a colación la doctrina expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , en las que se manifiesta que ' la cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la 'descolonización' llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la 'provincialización', a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una 'provincia' española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles.

Ilustres administrativistas enseñaron que la 'provincialización' elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció 'las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial', con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que 'la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas', regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los 'stati' entre 'españoles peninsulares' y 'españoles nativos', a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966. ('Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara ..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el 'status civitatis', la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón 'simples modalidades forales' del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de 'instituciones y de regímenes administrativos económicos' con la 'actualmente existente en España' variedades económicas forales y la especial 'configuración de los Cabildos insulares'. Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre 'los territorios no autónomos' (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio ('legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional', artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun 'era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional'. No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre 'descolonización' de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del 'hecho colonial' y, por tanto, a la diferenciación de 'territorios', puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de 'descolonización' del Sahara cuyo preámbulo expresa 'que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara , que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional'.

En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'. Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al 'status civitatis' de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961)'.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos' .

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional...eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, 'provincialización', descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un 'territorio no autónomo', es decir, uno de esos 'territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio' (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el 'territorio nacional 'stricto sensu'' y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia' '.

Finalmente, vamos a añadir que el origen español de los progenitores de la recurrente se puede acreditar por cualquier medio válido en derecho que permita formar la convicción fundada en el órgano judicial de la concurrencia del supuesto de hecho contemplado por la norma, sin que exista una lista tasada de elementos probatorios. De esta manera, la Instrucción DGI/SGJR/10/2008, de 3 de diciembre de 2008, carece de naturaleza normativa, y, por tanto, no vincula ni limita en su apreciación probatoria a este tribunal.

En consecuencia, el motivo no será acogido.



QUINTO.- Falta de opción por la nacionalidad española al amparo del RD 2258/1976.

Se esgrime por la Administración apelante la necesidad de que la recurrente o sus progenitores hubieran optado en su momento por la nacionalidad española en los términos expuestos en el Real Decreto 2258/1976.

La Exposición de Motivos del citado texto reglamentario indica lo siguiente ' En virtud de la autorización concedida por el Gobierno en la Ley cuarenta mil novecientos setenta y cinco, de diecinueve de noviembre, para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles. España ha puesto término definitivo a su presencia en dicho territorio y a sus poderes y responsabilidades en la administración del mismo, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos setenta y seis, concluyendo así un prolongado período de vinculación permanente y afectiva de su población con nuestro país.

En consideración a estas circunstancias, resulta justo conceder la facultad de optar por la nacionalidad española a aquellas personas pertenecientes a la población autónoma del Sahara que, reuniendo las condiciones necesarias, expresen ese derecho en un plazo prudencial '.

Y el artículo primero dispone ' Se reconoce el derecho a optar por la nacionalidad española a los naturales del Sahara que residiendo en territorio nacional estén provistos de documentación general española, o que encontrándose fuera de él se hallen en posesión del documento nacional de identidad bilingüe expedido por las Autoridades españolas, sean titulares del pasaporte español o estén incluidos en los Registros de las representaciones españolas en el extranjero '.

Esta sala y sección ha reiterado que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que esta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que ' los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia '.

A lo expuesto debemos añadir, compartiendo lo razonado en la STSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 07-03-2016, nº 10047/2016, rec. 178/2014 , que ' Como último argumento de interpretación lógico-sistemática ( art. 3.1 del CC ), indicar que, como antes indicamos, si los saharauis pueden obtener la nacionalidad española por residencia de un año por haber nacido en el Sahara ( art. 22.2 a) del CC ), no parece equilibrado ni proporcional, negar un derecho con un alcance mucho más limitado que el reconocimiento de la condición de nacional, cual es un permiso de residencia temporal o permanente '.

Como señala sobre la cuestión controvertida, entre otras, la STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 5ª, S 29-12-2015, nº 829/2015, rec. 247/2013 , ' la situación que plantea el actor, debe resolverse conforme al criterio jurisprudencial mayoritario, que representan entre otras, las Sentencias de las Salas de lo Contencioso, del TSJ de Extremadura, de 27 de octubre de 2004, rec. 1494/2002 y de 28 de febrero de 2006, rec. 25/2004 ; del TSJ de Andalucía, sede de Granada, de 29 de noviembre de 2010, rec.

1478/2008 , y de 26 de enero de 2015, rec. 95/2012 ; y del TSJ de Castilla-La Mancha de 24 de septiembre de 2013, rec. 128/2012 '.

Este ha sido el criterio mantenido por las STSJ Cantabria Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 25-03-2013, nº 214/2013, rec. 323/2012 ; STSJ Illes Balears Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 27-03-2018, nº 153/2018, rec. 356/2017 ; STSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.

2ª, S 07- 03-2016, nº 10047/2016, rec. 178/2014 ; STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.

5ª, S 29-12-2015, nº 829/2015, rec. 247/2013 o la STSJ Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.

1ª, S 24-10-2012, nº 90326/2012, rec. 275/2012 , además de integrar la posición seguida de forma unánime por esta sala y sección en múltiples sentencias.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , se impone a la Administración apelante el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Granada frente a la sentencia nº 290/2017, de fecha 20 de noviembre de 2017 , que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 929/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Granada.

Se impone a la apelante el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024014518, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.