Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 927/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 102/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO:RAP 102/2018
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Mas
D. Edilberto Narbón Laínez
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A NÚM. 927/2019
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana el Rollo de apelación número 102/2018, interpuesto por La Procuradora de los
Tribunales D MATILDE SOLSONA enr epresentacion de D Justino la sentencia n.º 327/2017, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, de fecha 8 de noviembre de 2017, en el
procedimiento abreviado 137/17, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra
la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 27 de marzo de 2017. Interviene como parte apelada la
SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE VALENCIA asistida por el ABOGADO DEL ESTADO;siendo Ponente la
Magistrada Doña MERCEDES GALOTTO LOPEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Valencia, procedimiento abreviado n.º 137/17, seguidos a instancia de D D Justino , contra la la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 27 de marzo de 2017 se dicto sentencia n.º 327/2017 cuya parte dispositiva establece: '...Que DESESTIMO íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Silva Viana, en nombre y representación de D. Justino , contra la Delegación del Gobierno en Valencia, representado por la Abogado del Estado D. Elena Martínez Alarcón en impugnación de la resolución de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecisiete, que acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por período de cinco años'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por La Procuradora de los Tribunales D MATILDE SOLSONA enr epresentacion de D Justino recurso de Apelación , siendo admitido a tramite , dándose traslado a la contraparte, la cual se persono en tiempo y forma.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 17 de diciembre

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante impugna la la sentencia n.º 327/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia , de fecha 8 de noviembre de 2017, en el procedimiento abreviado 137/17, sentencia desestimatoria del recurso.

La sentencia de la instancia desestima el recurso contencioso administrativo teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 dela Directiva 204/38/ CE/de 29 de abril de 2004 señalando que '... el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala 1ª, sentencia de 10 de julio de 2008, ha puesto de manifiesto que cada Estado miembro goza de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartados 26 y 27; de 27 de octubre de 1977 , Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartados 33 y 34; de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie, C-54/99 , Rec. p. 1-1335, apartado 17, y de 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02 , Rec. p. 1-9609, apartados 30 y 31). De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C- 482/01 y C-493/01 , Rec. p. 1-5257, apartado 66), y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 2 de agosto de 1993, AIIué y otros, C-259/91 , C-331/91 y C332/91 , Rec. p. 1-4309, apartado 15; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C413/99 , Rec. p. 1-7091, apartado 91, Y de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazábal, C100/01 , Rec. p. 1-10981, apartado 43). La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Pleno, de 25 de julio de 2008, n C-127/2007 , añade, a todo lo expuesto, que la adopción, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, de las medidas previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/Cem de 29 de abril de dos mil cuatro , han de basarse en un examen individual de cada caso.' Considera acreditada la sentencia que '...el recurrente era poseedor de una tarjeta de familiar de ciudadano comunitario, tiene un hijo de cinco años con el que convive, estuvo casado con una ciudadana comunitaria, tiene domicilio conocido estable en España, y es apoderado de una entidad que tiene comprado un local comercial para la instalación de un negocio. Tiene seis detenciones, tres de ellas por delitos de malos tratos en el ámbito familiar siendo presunta víctima la madre de su hijo y administradora de la mentada entidad mercantil, constando que en la denuncia la misma se refiere al recurrente como 'su expareja'. Teniendo dos condenas firmes por la comisión de delitos de violencia contra la mujer.

Así pues, y con independencia de si el recurrente podría seguir ostentando la condición de familiar de ciudadano de la Unión europea, toda vez que ya no convive con su mujer, de nacionalidad española, no constando que se encuentre en uno de los supuestos del artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007 , consta en autos que el recurrente no tiene hijos de nacionalidad española, está separado de hecho de su exmujer y administradora de la empresa (la cual en cualquier momento podría despedirle), ha cometido al menos dos hechos de violencia contra la mujer, que tanta repulsa causan en nuestra sociedad, y no está probado que sea residente en España desde noviembre de dos mil siete en adelante.

En definitiva, no probado tampoco la convivencia con su hijo menor, toda vez que estuvo vigente una orden de prohibición de aproximación hasta el mes de noviembre de dos mil dieciséis, ni que contribuya a su sustento, desvirtuando la realidad material el contenido del certificado de empadronamiento, no probado tampoco arraigo laboral al ser simple apoderado de una entidad administrada por su exmujer quien le ha denunciado hasta en tres ocasiones, y habiendo cometido, tal y como se declaró probado en sentencia penal firme, dos hechos que causan elevada alarma social, constituyendo una amenaza real, seria, grave y actual (dado que la última detención es de hace menos de un año), estima este juzgador que el análisis realizado por los órganos competentes de la Administración fue mesurado y ponderado, debiéndose confirmar la decisión de expulsión adoptada...'.

La parte apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación plantea el error en la valoracion de la prueba documental , al constar acreditado la convivencia del recurrente con su esposa siendo sus hijos de nacionalidad española , nacidos en 2008 y 2012, circunstancias personales que no han sido valoradas por el juzgador.



SEGUNDO.- el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que ' 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto .

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Al recurrente se le expulsó sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana. Ello exige que se tenga en cuenta su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión -o denegación de tarjeta de residencia familiar- de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del recurrente.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

La STJ (CE) Gran Sala, de 22 de mayo de 2012, nº C-348/2009 , reproduce dicha doctrina y añade que ' ...Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

La relación de delitos contemplada en el mencionado art. 83 TFUE no se puede entender como exhaustiva sino simplemente ejemplificativa de infracciones de especial gravedad que representan un peligro para la convivencia cívica y pacífica, pero que no excluye la de otros como los de violencia doméstica o de género de similar gravedad y que atentan contra los mismos valores y principios en los que se apoya la convivencia en una sociedad libre e inspirada en los principios de igualdad y libertad.

Respecto al historial delictivo del recurrente debe destacarse la existencia de dos sentencias condenatorias por delitos de malos tratos en el ámbitofamiliar, siendo su mujer la victima. El ultimo de ellos cometido en julio 2015 ( antecedente penal no cancelado ni cancelable en el momento del dictado de la resolución). Junto a ello le constan 8 detenciones entre 2009 a 2015, detenciones en octubre 2015 por estafa, en abril 2015 por malos tratos en el ámbitofamiliar y en enero 2013 por lesiones . Unicamente se aporta el auto de sobreseimiento respecto de dos de ellos.

Actualmente convive con una ciudadana marroquí, con quien tiene un hijo nacido en 2012.

No convive con su esposa, ciudadana española.

Por otro lado, frente a comportamientos violentos y reiterados como los cometidos por el recurrente, y así lo demuestra su historial delictivo, no se puede aceptar la integración social del que incurre en tales conductas, sino que se demuestra un comportamiento contrario a los valores de la convivencia pacífica y libre de los ciudadanos con respeto de derechos tan sagrados como son los que tienen sobre sus vidas y patrimonio, que se ponen en peligro con esas actitudes, y sobre los que se asienta una sociedad democrática que preconiza el respeto de los derechos y libertades de los demás a través del mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana, quebrantados con esas actitudes delictivas. Algunos de estos como el delito de violencia de género por tener como víctima a su pareja desacredita el arraigo familiar admitido como causa para la anulación de la expulsión, no considerando este Tribunal que existen hechos relevantes que demuestren el cumplimiento de sus obligaciones de sostenimiento de la familia a su cargo, prevaleciendo en esta ponderación de intereses los de la sociedad ante la amenaza actual, grave y persistente que representa para el mantenimiento del orden público, la seguridad ciudadana y los propios valores familiares en este caso lesionados.

Por tales razones procede desestimar el recurso de apelacion confirmando la sentencia de la instancia

TERCERO.- El articulo 139 de la Ley de la JurisdicciónContencioso administrativa establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que procede la imposición de las costas al apelante con el limite de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.-La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por La Procuradora de los Tribunales D MATILDE SOLSONA enr epresentacion de D Justino contra la sentencia n.º 327/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, de fecha 8 de noviembre de 2017, en el procedimiento abreviado 137/17 2- La imposición de las costas procesales al apelante con el limite de 800 euros por todos los conceptos A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.