Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 928/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 112/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RECURSO:RAP 112/2018

Presidente :

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Rosario Vidal Mas

D. Edilberto Narbón Laínez

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

Dña. Mercedes Galotto López

S E N T E N C I A NÚM. 928/2019

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de 2019.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el Rollo de apelación número 112/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D RAUL VICENTE BEZJAK en representación de Constancio la sentencia n.º 743/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, de fecha 14 de diciembre de 2017, en el procedimiento abreviado 602/17,desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 18 de julio 2017.Interviene como parte apelada la SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE ALICANTE asistida del ABOGADO DEL ESTADO;siendo Ponente la Magistrada Doña MERCEDES GALOTTO LOPEZ,

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Alicante, procedimiento abreviado n.º 602/17, seguidos a instancia de Constancio, contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 18 de julio 2017 que acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de tres años, se dicto sentencia n.º 743/2017 cuya parte dispositiva dice:

' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Constancio, frente a la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 18 de julio 2017 por la que se acordabaimponer la sanciónde expulsión del recurrente del territorionacional,dictada por la Subdelegacion de Gobierno de Alicante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por por el Procurador de los Tribunales D RAUL VICENTE BEZJAK en representación de Constancio, recurso de Apelación , siendo admitido a tramite , dándose traslado a la contraparte, la cual se persono en tiempo y forma.

TERCERO.-Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 17 de diciembre

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la administración apelante impugna la sentencia n.º 743/2017dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Alicante destimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 18 de julio 2017 que acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de tres años. La parte no niega que se encuentra en situación ilegal si bien considera quela sanciónimpuesta infringe el principio de proporcionalidad, alegando disponer de arraigo al residir en España desde 2006. Manifiesta que dispone de amigos, se encuentra empadronado, tiene tarjeta sanitaria y dispone de arraigo familiar al residir en España un hermano suyo

La sentencia de la instancia, tras reproducir la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la UniónEuropea de 23 de abril 2015, desestima el recurso contencioso administrativo por entender que:

'... En esta sentencia- dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, se viene a concluir que en los supuestos de mera estancia irregular, -en aplicación de las previsiones contenidas en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular-,no cabe imponer la sancion de multa, sino que la unica posibilidad es la expulsion, salvo los concretos supuestos expresamente tasados contenidos en los apartados 2 a 5 del articulo 6 de la citada Directiva.

...En consecuencia, y en aplicación de tal Doctrina, es del todo punto procedente la sanción de expulsión decretada, al quedar debidamente acreditada la estancia irregular, sin necesidad de entrar a valorar las particulares circunstancias del actor.

Nótese ademas, que al recurrente no le consta arraigo familiar, laboral ni social, ya que tan sólo hace una referencia genérica a parientes colaterales - hermanos y primos-, respecto de los cuales no consta ni la convivencia ni la dependencia económica de los mismos, debiendo recordar ademas, que tal relación de parentesco no se haya comprendida en el concepto de ' familia estricta' acuñado por nuestra jurisprudencia. Si bien es cierto que le constan diversos intentos de regularización, los mismos tampoco deben ser tomados en consideración a los efectos de integrar el concepto de arraigo, ya que al tiempo de presentar las diferentes solicitudes, el recurrente no reunía los requisitos necesarios para su obtención - en ninguna de las ocasiones-, pretendiendo, mediante su presentación dar la apariencia de un intento de regularización que no es tal, siendo tal proceder constitutivo de fraude de ley. A mayor abundamiento, también le consta al recurrente una previa orden de expulsión sustituida por multa, del año 2013, sin que haya procedido a abandonar voluntariamente el territorio español.

Es por ello por lo que procede desestimar el recurso presentado, confirmando en su integridad la resolución impugnada por considerar que la misma es acorde a Derecho....'.

SEGUNDO.-Del expediente administrativo se desprende, y no se niega en el recurso de apelación, que el demandante se encontraba en situación irregular, por lo que, de conformidad con la Directiva 2008/115/CE, interpretada por la sentencia del TJUE de 23-4-2015, no cabe imponer una consecuencia distinta a la adoptada por la Subdelegacion de Gobierno y confirmada por el juzgado a quo.

Dicho lo anterior, la parte apelante invoca la existencia de arraigo. La Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, establece que la aplicación de la misma habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta siempre las circunstancias del art. 5, principios a los que hay que dar el debido campo de actuación y eficacia; y dicha previsión puede ser vinculada a la del art. 6.4, según el cual el Estado podrá detener la salida en cualquier momento y conceder un permiso por razones humanitarias.

A tenor de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'.

En el art. 5 se recogen los supuestos de no devolución, por interés superior del niño vida familiar y estado de salud:

' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

En el supuesto examinado el ciudadano extranjero, naconal de Marruecos, invoca la existencia de arraigo, lo que justifica alegando que vive en España desde 2006; aporta diversos certificados de empadronamiento; manifiesta que tiene novia y un hermano residente legal. Sin embargo, la Sala, compartiendo los razonamientos de la sentencia , no aprecia la constancia de algun medio probatorio que confirme dichos asertos. Ni se acredita la convivencia de hecho o de derecho con quien dice ser su hermano, tampoco consta acreditado el vinculo. No se acredita que disponga medios de vida. Unicamente ha acompañado certificado de empadronamiento de 2015 sin que conste convivencia con quien manifiesta ser su hermano y copia de la tarjeta de residencia de Héctor (valida hasta febrero 2017), destacando que consta en ella como residencia Murcia. Nohay razones de peso para impedir la decisión de expulsión, pues, como acabamos de ver, la regla general ante una situación de estancia irregulares la decisión de retorno, y en nuestro caso no se ha acreditadola concurrencia de ninguna de las circunstancias de las recogidas en el art. 5 de la directiva que pudieran impedir dicha decisión.

Es cierto que el art. 6.4 de la Directiva contempla excepciones de esa índole, al disponer que ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.' Pero en nuestro caso tampocoexiste razón alguna por la que pudiera entenderse que concurren esas razones humanitarias o familiares, o de otro tipo a que se refiere el art. 6.4 de la directiva, sin que de la documental obrante en el expediente administrativo y en los autos pueda desprenderse tal concurrencia.

En definitiva, la decisión administrativa se encontraba suficientemente motivada, sin que en estos supuestos, según la doctrina dimanante de la STJUE de 23 de abril de 2015, ya citada, y con las excepciones señaladas, se prevea la posibilidad de dictar una decisión distinta que la de expulsión, lo que ha sido analizado con acierto por la sentencia apelada, que confirmamos.

TERCERO.-El articulo 139 de la Ley de la JurisdicciónContencioso administrativa establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que procede la imposición de las costas a la parte apelantehasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.-La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por por el Procurador de los Tribunales D RAUL VICENTE BEZJAK en representación de Constancio contra la sentencia n.º 743/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, de fecha 14 de diciembre de 2017, en el procedimiento abreviado 602/17,desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 18 de julio 2017.

2- La imposición de las costas procesales a la parte apelantehasta un máximo de 800€ por todo concepto .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.