Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 929/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 227/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 227/2018
SENTENCIA NÚM. 929 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 227/2018 , dimanante del procedimiento abreviado
número 537/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Jaén, de
cuantía indeterminada, siendo parte apelante don Jon , representado por el procurador de los tribunales
don Antonio López Montálvez y asistida por la letrada doña Brígida María Benítez Castro, y como parte
apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN ,
representada y dirigida por el abogado del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 3 de enero de 2018 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 3 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Jaén , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén, de fecha 20 de marzo de 2017 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar - art. 124.3 b) R.D. 557/2011 , ser hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, al entender el magistrado de instancia, como ya lo hiciera la Administración, que la actuación del interesado de solicitar '(...) un visado en el Consulado de Francia en Agadir para entrar en España, empadronarse en Linares y así pedir ante la Subdelegación del Gobierno en Jaén una autorización de residencia temporal, constituye un fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ) pues persigue un resultado contrario al ordenamiento jurídico, y constituye un manifiesto abuso de Derecho ( art. 7.2 del Código Civil ) es constitutivo de mala fe y no puede recibir el amparo judicial que se pretende ( art. 11.2 de la LOPJ ). Todo ello conduce a confirmar la resolución impugnada, pues la recurrente no se encontraba en situación legal al formular la solicitud en España, careciendo de autorización de estancia o de residencia.' (fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada).



SEGUNDO.- El Sr. Jon apelante se alza contra la sentencia de instancia aduciendo los siguientes motivos de impugnación que exponemos sintéticamente: - La sentencia apelada no realiza alusión alguna a si considera acreditado que su principal es hijo de padre que fue español de origen, que es lo que fundamentaba su petición de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en su modalidad de arraigo familiar de conformidad con el art.124.3 b) del Reglamento de Extranjería . La sentencia apelada incurre en un contrasentido, dado que a pesar de desestimar el recurso por considerar que su principal no puede realizar dicha petición porque accedió a España con un visado expedido por Francia, igualmente reconoce que el artículo 128 del Reglamento de Extranjería establece expresamente que este tipo de autorización de residencia no requerirá visado. Su principal tendrá o no derecho a la residencia por arraigo familiar solicitada por ser hijo de padre originariamente español, si acredita o no dicha condición, que es lo único que le exige la normativa, pero no por acreditar una u otra forma de acceso a España o uno u otro visado.

Por todo lo anterior solicita la revocación de la sentencia impugnada y en su lugar se conceda al solicitante al residencia interesada.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación y alega, en síntesis, que procede la desestimación del recurso por inexistencia de crítica frente a la sentencia recurrida. De la mera lectura de su escrito se deduce que el mismo se dirige, íntegramente, frente a la resolución administrativa. Sus críticas, tanto de hecho como de derecho, se refieren a la resolución administrativa, y no a la sentencia que se pretende impugnar. El abogado del Estado suscribe asimismo la fundamentación jurídica contenida en el fallo apelado.



TERCERO.- Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, que sí contiene una crítica razonada de la sentencia impugnada, el punto de partida debe ser la cita del artículo 124.3 apartado b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, conforme al cual 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 3. Por arraigo familiar: b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.' Como bien dice la sentencia apelada, para la obtención de este tipo de permiso de residencia no se requiere visado. Así lo establece el artículo 128.1 del RLOEX, que al regular el procedimiento, establece que '1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, (...)'.

Por tanto, la Sala considera que la decisión del magistrado a quo de desestimar el recurso jurisdiccional y confirmar el acto recurrido, por el solo dato de que el extranjero entró en España utilizando un visado uniforme expedido por el Consulado de Francia en Agadir con validez desde el 4/01/17 hasta el 18/02/17, el 16/01/17 se empadronó en un domicilio en Linares y el día 31/01/17 solicitó ante la Oficina de Extranjería de Jaén la autorización de residencia, no se ajusta a lo prevenido en la normativa de extranjería que, expresamente, excluye la exigencia de visado para la obtención del permiso de residencia que ahora nos ocupa, por lo que deviene del todo irrelevante la previa obtención en fraude de ley o no del visado con el que el extranjero accedió a nuestro territorio. Así lo ha entendido invariablemente esta Sala y Sección en sentencias, verbigracia, de 26 de abril de 2018 ( rollo de apelación nº 985/2017), de 24 de julio de 2018 ( rollo de apelación nº 713/2017 ) o de 24 de febrero de 2019 ( rollo de apelación nº 33/2018 ).

Dicho lo cual, hemos de examinar si el Sr. Jon , nacional de Marruecos, se encuentra en el supuesto de hecho que exige el art. 124.3 b) del RD 557/2011 , lo que no fue examinado en la sentencia apelada, ni así tampoco en el acto administrativo impugnado. Así, obra en el expediente administrativo la siguiente documentación que destacamos: - Copia del pasaporte marroquí del interesado (fols. 2 y siguientes).

- Certificado negativo de antecedentes penales expedido por las autoridades del Reino de Marruecos (fol. 15).

- Recibo de Minurso a nombre de Zaira nacida en el año 1948 en Smara, Sahara Occidental (fol. 22).

- Carta de identidad nº NUM001 del Reino de Marruecos a nombre de María Purificación , según la cual esta nació en 1932 en Tan Tan (fol. 23).

- Certificado del Jefe de Servicio de la División de Documentos de la Dirección General de la Policía, conforme al cual consta en los archivos del Documento Nacional de Identidad que con fecha 28 de agosto de 1970 fue expedido en Aaiún (Sahara), el documento saharaui número NUM002 a nombre de Zaira , nacida en Smara (Sahara), en 1948, hija de Juan Antonio e Diana , cuya huella dactilar corresponde a la identificada como María Purificación en la carta de identidad marroquí nº NUM001 , tratándose de la misma persona (fol. 24).

- Certificado de parentesco expedido por las autoridades marroquíes conforme al cual Jon es hijo de su madre María Purificación (fol. 25).

Con base en dicha documentación la Sala considera acreditado que la madre del Sr. Jon , llamada María Purificación , antes Zaira , fue española de origen al nacer esta en el año 1948 durante la etapa colonial en el antiguo Sáhara Occidental bajo la soberanía de España, por lo que concurre en el ahora apelante el supuesto de hecho contemplado en el art.124.3 b) del RLOEX para concederle la autorización de residencia solicitada.

En resolución, por las razones arriba expuestas, habrá de estimarse el presente recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia por no ser conforme a derecho, con correlativa estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación del acto impugnado dictado por la Administración ya que no se ajustó al ordenamiento jurídico, declarándose el derecho del actor a que le sea concedida por aquella la autorización de residencia que solicitó.



CUARTO.- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jon , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Jaén, de fecha 3 de enero de 2018 , de la que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos por no ser ajustada a derecho, y en su lugar estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Jon contra la Resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN , de fecha 20 de marzo de 2017 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se le denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar - art. 124.3 b) R.D. 557/2011 , ser hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, resolución que anulamos por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del actor a que le sea concedida por la Administración demandada la autorización de residencia que solicitó en su día, y todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 174900002404022718, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.