Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 929/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 829/2017 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 829/2017
SENTENCIA Nº 929/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 13 de noviembre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 829/2017, interpuesto
por D. Baldomero , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Rodríguez Simón y defendido
por Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por
el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 413/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Tarragona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 21 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 4 de noviembre de 2019.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 413/2016, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Tarragona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 4 de julio de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, por la que, definitivamente en vía administrativa, se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 24 de noviembre de 2015, siendo los motivos de dicha denegación, con arreglo a la resolución inicial dictada en fecha 25 de febrero de 2016 y recurrida en reposición: a) ' Obra en el expediente informe (gubernativo) desfavorable...en el que constan los siguientes antecedentes... '; b) ' Obra en el expediente certificado...del Registro Central de Penados, en el que le constan antecedentes por haber sido 'condenado en sentencia de fecha 08/01/2008 ...por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud'; y c) '... dicha solicitud incurre en una causa legal de inadmisión a trámite no apreciada en la recepción de la solicitud, al constarle al interesado una prohibición de entrada en el territorio Schengen vigente hasta 06/07/2020 por el juzgado de lo penal 404 (sic) de Madrid por robo con violencia e intimidación en procedimiento Ej. 2263-07 ...'.



SEGUNDO - 1) Resulta de lo actuado que el actor y apelado, originario de Marruecos, formuló en la fecha reseñada, 24 de noviembre de 2015, solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LOEX).

2) En la fecha de la solicitud, el actor tenía antecedentes penales en vigor, según certificado emitido por el Registro Central de Penados en fecha 25 de noviembre de 2015, como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, condenado a la pena principal de un año de prisión, en virtud de Sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2008.

3) A tenor de informe emitido por la DG de la Policía en fecha 10 de diciembre de 2015, el actor tenia múltiples antecedentes policiales, y asimismo, ' UNA BUSCA EN VIGOR con Prohibición de entrada al territorio nacional y Schengen', habiendo sido expulsado en fecha 9 de julio de 2010, en sustitución de una pena impuesta en razón de la comisión de un Robo con Violencia e Intimidación, con efectos hasta el 6 de julio de 2020, todo ello decidido por el Juzgado de lo Penal 404 (sic) de Madrid, Ejecutoria 2263-07.

4) El actor convivía en un domicilio de Tarragona con dos hijos, Eleuterio y Casiano , nacidos respectivamente en 2005 y 2009, de nacionalidad española, y con Dña. Flora , madre de los menores.

No ha acreditado el actor realizar trabajo ninguno ni disponer de medios de vida e ingresos lícitos conocidos, de modo que no consta que dichos dos menores se hallaran a su cargo, sino al de la madre, Dña. Flora , residente legal, que percibe una renta mínima de inserción de 645,3 euros mensuales, y una ayuda adicional de 24,25 euros por menor (incluida la misma ayuda para otros dos menores), siendo la titular del contrato de arrendamiento sobre la vivienda.

5) Interpuesto por el actor recurso contencioso contra la resolución reseñada en el FJ 1º precedente, de fecha 4 de julio de 2016, la Sentencia apelada, dictada el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado a quo, desestimó el recurso.

La parte actora formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso, en los términos del suplico de la demanda.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la ya citada L.O. 4/2000, de 11 de enero (LOEX): '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, del también citado RLOEX: - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

3) Por último, a tenor de la Disposición Adicional Cuarta de la LOEX (' Inadmisión a trámite de solicitudes'): '1. La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudesrelativas a los procedimientos regulados en esta Ley, en los siguientes supuestos: e) Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España'.



CUARTO - 1) En el presente supuesto, de los hechos relacionados en el FJ 2º precedente se colige que el actor no cumplía con los requisitos previstos en el transcrito art. 124.3 RLOEX, al que pretendía acogerse, a saber, tenera su cargo a sus hijos menores y convivir con ellos, incumpliendo el primero, así como el alternativo, estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales.

Por otra parte, condenado judicialmente, como pena sustitutiva por la comisión de un delito de Robo con Violencia e Intimidación, a una prohibición de entrada en el territorio español y en el espacio Schengen, durante el período 9 de julio de 2010 a 6 de julio de 2020, también por ese motivo su solicitud formulada en fecha 24 de noviembre de 2015 debía no ya ser denegada, sino inadmitida a trámite, con arreglo a la Disposición Adicional Cuarta LOEX.

2) Constatado lo antedicho, restan todavía los antecedentes penales del actor, que constituyen un requisito sine qua non para la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor, ex arts.

31.5 LOEX en relación con el 124.3 RLOEX, aun cuando este último precepto reglamentario no lo precise, pero siendo evidente que la primera norma, de rango legal, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Ciertamente, esa exigencia legal puede relativizarse con arreglo a la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto nº C-165/2014, en congruencia con la cual, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

Aquí, no obstante: a) Los menores no se hallan, con los datos en presencia, a cargo del actor según se ha reseñado, y además este último acredita una contumacia delictiva, como consecuencia de la cual no solo tiene antecedentes penales en vigor, sino que adicionalmente, mantiene igualmente en vigor, como pena sustitutiva, una prohibición de entrada en el territorio español y en el espacio Schengen, desde el 9 de julio de 2010 hasta el 6 de julio de 2020; y b) Por tanto, no bastaría con prescindir de sus antecedentes penales, puesto que en cualquier caso, su solicitud de autorización de residencia debería ser denegada (o inadmitida), según se ha razonado, con arreglo al propio art. 124.3 RLOEX y a la Disposición Adicional Cuarta LOEX.

Procede pues la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO - Procede asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 4 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.