Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 130/2014 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación 130-14

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante

Procedimiento Abreviado 441/13

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 93 / 2017

Ilmos. Sres.

Presidenta

Doña Alicia Millán Herrándis

Magistrados

Don Ricardo Fernández Carballo Calero

Doña Ana Pérez Tórtola

Don Marcos Marco Abato

_____________________________

En Valencia, a dieciseis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 130/14, interpuesto contra la Sentencia nº 4/14, de 8 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 441/13 .

Han sido partes en el recurso: a) Como apelantes el ayuntamiento de San Juan, representado por la Procuradora doña Dolores Fernández Rangel y dirigido por letrado de sus servicios jurídicos, y doña Eva María , representada por la Procuradora doña Esther Pérez Hernández y defendida por el letrado don Joaquín Martínez Alberca; y b) Como apelada, doña Emilia , representada por la Procuradora doña Elvira Orts Rebollida y dirigida por el letrado don Vicente Nogueroles González y Ponente el Magistrado Don Marcos Marco Abato, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero. El Fallo de la Sentencia apelada, dice:

'Que debo estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Emilia frente a la resolución 2013/1567, de 18 de junio de 2013 del ayuntamiento de San Juan, que resuelve inadmitir el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo de 29 de mayo de 2013 y frente a la resolución 2013/1825, de 17 de julio de 2013, que desestima el recurso de alzada presentado frente al acuerdo de 29 de mayo de 2013 del tribunal calificador y contra el acuerdo de 20 de junio de 2013, decretando la nulidad de los mismos, por no ser conformes a derecho y ordenando al Excelentísimo ayuntamiento de San Juan a que sustituyan dichas resoluciones por otras en las que se computen los méritos de los aspirantes en la fase de concurso hasta el momento del cierre de la presentación de instancias, 17 de enero de 2011.'

Segundo. Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 24-01-17, teniendo la misma lugar.

Tercero. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó el recurso sobre la base de lo resuelto por la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Alicante de 30 de mayo de 2013 , que vino a estimar la impugnación presentada en aquel procedimiento por considerar que la tesis de la demandada de que los aspirantes podían aportar aquellos méritos que pretendían alegar una vez publicados los resultados de la oposición no facultaba al tribunal para interpretar que una vez publicada la lista de aprobados del último ejercicio de la oposición, éstos dispusieran de un plazo de 10 días para la presentación de los méritos a valorar en la fase de concurso, ya que para la sentencia la admisión de la tesis de la administración supondría colocar a los aspirantes en situación de desigualdad y conllevaría una clara y flagrante vulneración del principio de publicidad, en la medida en que la decisión adoptada por el tribunal calificador una vez finalizada la fase de oposición debió ser comunicada antes de dar inicio al proceso selectivo.

La sentencia estimaba, por remisión a la ya citada del JCA 2 de Alicante, que la decisión de la administración resultaba arbitraria en la medida en que durante el desarrollo de una parte del proceso selectivo se permitiría a los aspirantes la posibilidad de seguir acumulando méritos, si bien el periodo para la obtención de los nuevos méritos resultaría incierto e indeterminado y dependería de la duración del proceso selectivo, añadiendo que en todo caso tal decisión debió haber sido hecha pública con anterioridad al inicio la fase de oposición.

La sentencia apreció que el ayuntamiento de San Juan había alterado uno de los elementos básicos del proceso cual era la fijación del 'dies ad quem' para la presentación de méritos en clara contravención del Real Decreto 364/1995, que se considera dictado en desarrollo del EBEP y en contradicción con sus propios actos en el resto de procesos selectivos sustanciados ante la administración municipal en los que siempre se habría fijado el plazo de presentación de los méritos a la fecha de finalización del plazo para presentar las instancias.

SEGUNDO.-La representación procesal de doña Eva María señala en su escrito de apelación que la sentencia de instancia incurre en error al confundir el concepto de 'requisitos' y el de 'méritos' y al aplicar de manera conjunta las bases 3. 6 y la 3. 2 apartado F y a la vez estimar que no resultaba aplicable la base 4. 1. b), todas ellas de las bases generales y acordadas por el ayuntamiento demandado. El recurso parte de la firmeza de las bases específicas que no fueron recurridas en su día.

En tal sentido se afirma que la base 3. 2 f) no se refiere a los méritos sino a los requisitos de concurrencia y la actuación del tribunal fue una simple aplicación y no una interpretación de la base 4 b) de las bases generales, que por otra parte resulte una transcripción casi literal de lo dispuesto en el artículo 11.1 del Decreto 33/1999 , precepto que se aprecia como el aplicable, ya que a su juicio se había dado en la sentencia una errónea aplicación del derecho al traer a colación el artículo 44.5 del Real Decreto 364/1995 , que se considera que en ningún caso puede calificarse como de desarrollo del EBEP y que por otra parte viene referido a la provisión de puestos de trabajo y no a los sistemas de selección.

En segundo lugar cuestiona la parte la apreciación de la sentencia de que la actuación del tribunal de selección habría incurrido en vulneración del principio de publicidad a la hora de fijar el criterio temporal de los méritos, y ello por considerar que la decisión fue adoptada con anterioridad a la apertura de los sobres correspondientes, con lo que tanto el principio de publicidad como los de transparencia e igualdad habrían sido salvaguardados.

El ayuntamiento demandado formuló igualmente recurso de apelación considerando ilógica y arbitraria la fundamentación de la sentencia al aplicar las bases 3. 6 y 3. 2) y a su vez apreciar como inaplicable lo dispuesto en la base 4. 1 b) de las bases generales, tratándose de actos firmes y consentidos que constituyen la ley del concurso.

Para la parte el hecho de que ni las bases generales ni las específicas prevean la fecha a tener en cuenta para valorar los méritos no impide que el tribunal calificador la pueda acordar pues no forma parte del contenido preceptivo de las mismas, ni existe norma legal y reglamentaria que así lo prevea, ni tampoco venía previsto en las bases generales ni específicas, de forma que lo único que habría hecho el tribunal calificador fue adoptar un criterio de actuación de aplicación igual para todos los aspirantes que habían superado la fase de oposición, sin discriminación alguna.

En cuanto a la vulneración del principio de publicidad se considera que no resulta de aplicación la legislación estatal, sino lo dispuesto en el decreto de la Generalitat valenciana 33/1999. No se trataría de que el tribunal calificador hubiera fijado el criterio de valoración con respecto a un ejercicio eliminatorio de la fase de oposición, sino la fecha para ser computable los méritos presentados por los aspirantes en la fase de concurso, la cual fue fijada con anterioridad a la apertura de los sobres que contenían la documentación acreditativa de los méritos, sin que pudiera saberse qué aspirante o aspirantes tenían mayor puntuación conforme al baremo de méritos de las bases específicas y, por tanto habrían sido 'absolutamente nulas las posibilidades de favoritismo'.

El acuerdo fue publicado en el tablón de anuncios del ayuntamiento el día 30 de mayo de 2013, resaltando que la aspirante finalmente seleccionada, Dª Eva María obtuvo mejor puntuación que doña Emilia en la fase de oposición.

Critica igualmente la representación procesal del ayuntamiento de San Juan la existencia una confusión en la sentencia en torno a los conceptos de méritos y requisitos y sin que se aprecie la existencia de desviación de poder a la vista de la composición estrictamente técnica y cualificada del tribunal y el hecho de que los acuerdos fueron adoptados por unanimidad.

Por último la parte señala que en ausencia de norma, la razón aboca a que la administración seleccione a los aspirantes mejor formados y con más rodaje y doña Eva María tenía 4.8 puntos de experiencia en la administración, de un máximo de 6 puntos, tras haber accedido a plazas de interino por haber superado pruebas selectivas. La finalidad de la fase de concurso es poder seleccionar a los aspirantes que además de estar mejor preparados en la faceta de los conocimientos, sean los que mejor formación práctica hayan acumulado.

Por su parte la representación procesal de doña Emilia viene a sostener en su oposición a los recursos presentados la corrección jurídica de la fundamentación de la sentencia, estimando que existe un desarrollo irregular del proceso selectivo que justifica la anulación de los actos administrativos contenida en la sentencia de 8 de enero de 2014 , de forma que la resolución de convocatoria fue publicada el 27-12-2010 y la fase siguiente de oposición se extendió más allá de 24 meses pues no fue hasta el 24 de enero de 2013 cuando se publicó en el BOP la lista de aspirantes admitidos y se convocó a los aspirantes al primer examen para el día 30 de abril de 2013, de forma que transcurrieron 27 meses hasta la fase de oposición.

Sostiene la apelada que existió desviación de poder, arbitrariedad, falta de publicidad y transparencia en el acceso a la función pública y en concreto porque al estar parada la oposición durante 28 meses la aspirante seleccionada, que era funcionaria interina como técnico de administración general, pudo sumar durante el periodo 0,20 puntos por mes trabajado, mientras que doña Emilia sólo había podido sumar por cada mes trabajado 0,05 puntos, al ser su plaza en propiedad de auxiliar.

Considera la parte plenamente correcta la apreciación de la sentencia recurrida de que la decisión del tribunal calificador debía haber sido anunciada y hecha pública antes del inicio de la fase de oposición, al objeto de que la totalidad de los aspirantes conociesen las reglas del juego y dejar al arbitrio del tribunal calificador el establecimiento del 'dies ad quem', lo que podía suponer que se podría alargar el proceso para que así el favorecido viniera sumando puntos hasta un día determinado.

Sostiene la parte la inexistencia de laguna jurídica al resultar aplicable lo dispuesto en el Real Decreto 364/1995 y en particular el artículo 44.5 del mismo, a cuyo tenor la valoración de los méritos se efectuaría a la fecha de presentación de instancias. Por último ve inexistente la laguna por cuanto resultarían aplicables los principios generales del derecho y en particular los principios rectores de los procesos de selección establecidos en el artículo 55 de la ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público y en especial los principios de publicidad, transparencia y agilidad.

A este respecto se invocan diversas sentencias de la sala tercera del Tribunal Supremo y de este tribunal superior de justicia sobre la determinación del 'díes ad quem' de la presentación de méritos y la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica. Finalmente se alega la existencia de desviación de poder puesta de manifiesto por el hecho de que el ayuntamiento demandado en sus procesos de concurso oposición siempre habría tomado como fecha de valoración de méritos la de finalización del plazo de presentación de instancias.

TERCERO.-La resolución de las cuestiones planteadas no puede obviar que la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia y que en este recurso no es posible la reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia con la finalidad de convertir la revisión de la sentencia en una nueva instancia para conseguir otra sentencia favorable al apelante. Por otra parte el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada efectúa la sentencia recurrida. Ahora bien esta facultad revisora debe venir ceñida a determinar si, una vez analizada, la valoración que el juez 'a quo' ha llevado a cabo desde los medios probatorios puestos a su disposición, la conclusión jurisdiccional allí alcanzada puede estimarse como razonable y ajustada a derecho, o, por el contrario, ha de verse desvirtuada por los alegatos impugnatorios de la recurrente.

Las razones de las partes han quedado expuestas y para abordar las mismas hay que partir de que en síntesis se contraponen dos argumentos básicos: de un lado, los vinculados a la determinación de la fecha límite para la valoración de los méritos, y que la sentencia establece en relación a lo resuelto por la sentencia del JCA núm. 2 de Alicante de 30 de mayo de 2013 , y, de otra, la apreciación de la desviación de poder a fin de favorecer a la aspirante finalmente seleccionada, de modo que sin publicidad se estableció un elemento básico del proceso, separándose el ayuntamiento de San Juan del precedente de los procesos selectivos sustanciados anteriormente en los que se habría fijado el plazo de presentación de los méritos a la fecha de finalización del plazo para presentar las instancias.

La sentencia del JCA 2 de Alicante, sobre la que se soporta la parte principal de la argumentación de la resolución que aquí se revisa no es la de 30 de mayo de 2013, como equivocadamente se establece sino la sentencia 229/2013, de 29 de mayo , dictada en el procedimiento abreviado 365/12.

Esta última resolución fue revocada por la sentencia de esta sala 768/2015, de 15 de diciembre, dictada en el rollo de apelación 418/2013 , que si bien viene referida a otro proceso selectivo -la selección de 3 plazas de auxiliares administrativos- suscita la misma problemática en relación a la fecha límite en que debe quedar establecida la valoración de los méritos alegados en la fase de concurso y la interpretación que debe efectuarse de la base general 3. 6 y 3. 2 f) de las bases generales de regulación de los procesos selectivos para el acceso al empleo público del Ayuntamiento de Sant Joan, en relación con la base 4. 1. B) de las mismas y la necesidad de efectuar una clara distinción entre los conceptos de 'requisitos' y 'méritos', así como entre procesos de provisión de puestos de trabajo y procedimientos de acceso a la función pública.

La STSJCV 768/2015, de 15 de diciembre , a cuya fundamentación debemos remitirnos revocó la antedicha sentencia 229/2013, de 29 de mayo , y razonó en sus fundamentos de derecho lo siguiente:

'...Hay que recordar, previamente, el carácter vinculante de las bases de la convocatoria -ley del procedimiento selectivo- ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Supremo (Ss. de 10 de julio, 25 de octubre de 2012 y 18 de diciembre de 2013, entre otras) constituyendo normas de obligado respeto que concretan en cada caso, a menos que estén viciadas de nulidad, el contenido del derecho fundamental de que se trata y que, también en todo caso, deben interpretarse y aplicarse, por igual a todos los partícipes en el proceso selectivo interpretadas siempre de la forma más favorable a la efectividad del derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad ( art. 23.2 CE .). Por ello, la discrecionalidad técnica de los órganos de selección de los procesos selectivos, en ningún caso, puede apartarse del contenido y sentido de las bases de la correspondiente convocatoria ni asumir competencias no establecidas en las mismas. El Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de diciembre de 2001 , ha reiterado la distinción entre 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños', el primero representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos comprensivos, por un lado, de las actividades preparatorias o instrumentales del estricto juicio técnico para hacerlo posible, y, por otro, por las pautas jurídicas exigibles a dichas actividades que serían las encaminadas a posibilitar en juicio técnico conforme a la normativa aplicable.

Cuarto. No hay que confundir entre los requisitos de participación que deben cumplirse en el plazo de finalización de presentación de instancias y la alegación y acreditación de méritos correspondiente a la fase de concurso que, evidentemente, no constituyen un requisito de participación y, por ende, de admisión en el proceso selectivo; su equiparación carece, por ello, de fundamento, en cuanto el requisito de participación permite la admisión en el proceso selectivo y la alegación acreditada de méritos su valoración en la fase de concurso una vez superada la fase de oposición a fin de puntuación total de las pruebas selectivas.

La Base 4.1 de las Generales, aprobadas por Acuerdo Plenario de 2 de marzo de 2010 (BOP, nº 79, de 29 de abril) establece que si el sistema fuera el de concurso-oposición la justificación de los méritos que se determinen en las bases específicas se habrá de presentar una vez superadas todas las pruebas de la fase de oposición, así, publicada la lista de aprobados, se concederá un plazo de diez días para aportar los méritos que se pretendan alegar. En otras convocatorias de concursos-oposiciones del propio Ayuntamiento sí se estableció que los méritos debían alegarse y documentarse en el plazo de presentación de instancias, lo cual, no determina, por sí mismo, la disconformidad a derecho de la cuestionada decisión del tribunal relativa a la fijación de plazo para la alegación y acreditación de méritos en el que, la propia apelada, al igual que los otros partícipes que habían superado la fase de oposición, alegó y justificó los que proponía para su valoración, es más, incluso presentadas alegaciones el Tribunal acordó la ampliación de plazo a tal fin, sin que se recurriera tal decisión, por lo que, mal puede sustentarse el defecto de publicidad del criterio de que se trata cuando, siguiendo el mismo, se presentaron méritos para su valoración obtenidos con posterioridad a la fecha límite de presentación de solicitudes. Tales actuaciones, aunque no impiden la interposición de recurso, sí ponen de manifiesto el trato igual de todos los partícipes y la posibilidad, también igual, de alegar méritos referidos a la fecha que fijó el Tribunal, cuyo desconocimiento carece de justificación y, por ello, del defecto de publicidad que se denuncia porque, es obvio que la alegación justificada de méritos en los términos acordados por el Tribunal presuponía el conocimiento de la correspondiente decisión.

Ninguna norma, legal ni reglamentaria, prohíbe que se fije la fecha de valoración de méritos tal como hizo el Tribunal en un proceso de acceso a la función pública que, como es sabido, no es igual a un concurso de provisión de plazas vacantes y, aunque ciertamente, el plazo entre el día de finalización de presentación de solicitudes de participación y el fijado para valoración de méritos fue, en este caso, muy prolongado, la cuestionada decisión no vulnera las bases de la convocatoria ni, como se ha dicho, norma alguna,sin que, además, se haya puesto de manifiesto que la misma haya tenido un sentido discriminatorioo conculcado los principios de mérito y capacidad siendo prueba de ello que la propia recurrente se le valoraron méritos obtenidos después del transcurso del plazo de presentación de solicitudes para participar en las pruebas selectivas,por lo que, sin mayor fundamento, no aprecia esta Sala que la decisión del Tribunal de que se trata respondiera a motivos significativos de arbitrariedad o desviación de poder ni, tampoco, que implicara un tratamiento discriminatorio de unos partícipes frente a otros. Tanto de las Bases generales como de las específicas no puede deducirse que la fecha límite para alegación y acreditación de méritos fuera la del último día del plazo para la presentación de instancias, en cuyos modelos, a mayor abundamiento, no se exigía la consignación de alegación de méritos a valorar en la fase de concurso.

Conviene reiterar, en evitación de confusiones interpretativas, que la alegación y justificación de méritos no es un requisito de participación en las pruebas selectivas, que, conforme a lo dispuesto en el art. 65.1 de la Ley Jurisdiccional en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no pueden plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y de contestación, e indicar que la pretensión de la recurrente, tanto en la instancia como en su escrito de oposición a los recursos de apelación, no fue, nunca, la nulidad del proceso selectivo, sino, con cierta contradicción con alegada incompetencia del órgano que resolvió el recurso de alzada, cuya delegada se ha acreditado por el Ayuntamiento, la fijación a 27 de septiembre de 2010 de la fecha límite para referir los méritos valorables, pretensión contradicha, también, mediante la acreditación y consiguiente valoración de méritos de fecha posterior'.

De esta última sentencia, aportada en la apelación por la representación procesal de la codemandada, se dio traslado a las partes, sin que éstas efectuaran alegación alguna.

En consecuencia el motivo de estimación relativo a la determinación de la fecha límite para la valoración de los méritos no debió ser estimado en tanto que se equipara indebidamente la fecha en la que deben quedar establecidos los requisitos de participación, que deben cumplirse en el plazo de finalización de presentación de instancias, con la de la y acreditación de méritos correspondiente a la fase de concurso.

Y por la otra parte no se puede apreciar la existencia de desviación de poder sobre la única base de la larga duración del proceso selectivo por cuanto tal duración no tuvo por si misma un efecto discriminatorio entre las partes, ya que lo único que hacía era dar mayor peso a los elementos diferenciales que de partida ya existían entre ellas y que venían determinados por el hecho de que la codemandada Dª Eva María ocupaba de forma interina un puesto de técnico de gestión, mientras que la recurrente aunque funcionario de carrera, ocupaba un puesto de auxiliar administrativo y es un criterio legítimo, y en todo caso contenido en unas bases que no se han visto impugnadas, el otorgar distinta valoración a uno y otro tipo de puestos en función del hecho de que lo que se convocaba eran precisamente dos plazas de técnico de administración general.

La duración del proceso permitió a ambos participantes optimizar sus respectivos méritos en relación a sus distintas situaciones de partida y así la propia parte actora en su escrito de demanda venía a reconocer que no había estado pasiva durante esos meses pues había asistido a múltiples cursos, llegando al máximo de puntuación en este apartado, pero pudiendo únicamente sumar un total de 0,65 puntos por su trabajo como auxiliar administrativo.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia impugnada y en su lugar dictar otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Conforme al art. 139, 2 de la L.J no efectuar expresa imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 4/14, de 8 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 441/13 .

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución del ayuntamiento de San Juan 2013/1567, de 18 de junio de 2013, que resuelve inadmitir el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo de 29 de mayo de 2013 y frente a la resolución 2013/1825, de 17 de julio de 2013, que desestima el recurso de alzada presentado frente al acuerdo de 29 de mayo de 2013 del tribunal calificador y contra el acuerdo de 20 de junio de 2013; sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.