Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 343/2016 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1 A CORUÑA
SENTENCIA: 00093/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 343/16
Apelante/Apelada: Zurich Insurance PLC Sucursal en España
Apelante/Apelada: Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, SERGAS
Apelada: Don Tomás
Apelada: Hospital Nuestra Señora De La Esperanza S.L.
Apelada: Instituto Policlínico Santa Teresa S.A.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Pte.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 28 de febrero 2018.
En el recurso de apelación 343/16 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto como partes
apelante- apeladas por Zurich Insurance PLC Sucursal en España , representado por la procuradora doña
María Dolores Luisa Villar Pispieiro, dirigido por el letrado don Eduardo María
Asensi Pallares y Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, SERGAS representada y dirigida
por el Letrado de la Xunta de Galicia y Don Tomás representado por el procurador don Jose Paz Montero
y defendido por el letrado don Alfonso Iglesias Fernández contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2015
dictada en el procedimiento ordinario 741/11 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de
Santiago de Compostela sobre responsabilidad patrimonial. Son partes apeladas Hospital Nuestra Señora
De La Esperanza S.L. representado por el procurador doña María Rita Goimil Martinez y dirigida por el letrado
don Antonio de Sas Fojon , y el Instituto Policlínico Santa Teresa Sa representada por el procurador doña
Susana Sánchez Barreiro y dirigida por el Abogado don Ángel Ramón Salas Martin .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representante procesal de don Tomás , contra la resolución del secretario xeral de la Consellería de Sanidade 22.06.12, que desestimó su reclamación por los daños derivados de la asistencia sanitaria que recibió, que anulo; en consecuencia, condeno al Servicio Galego de Saude a indemnizarle a aquél con la suma do 75.000,00 euros, que abonará con su aseguradora, en los términos que tuvieran concertados. No hago condena en costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no contradigan a los de la presente sentencia, y
PRIMERO .- Don Tomás interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por el actor en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en la asistencia recibida por el recurrente, de la que derivaron lesivas consecuencias. Cuantifica su reclamación en 230.000 euros. Posteriormente dicho recurso fue ampliado frente a la resolución expresa de la Consellería de Sanidad, de 22 de junio de 2012, que denegó la pretensión indemnizatoria formulada.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Tomás acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 7 de abril de 2015 , estimó en parte la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y condenó al Servicio Gallego de Salud a satisfacer al demandante la cantidad de 75.000 euros, con responsabilidad solidaria de la Aseguradora, en los términos que tuvieren concertados.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Tomás , el Letrado de la Xunta de Galicia y la entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España, interesando, todos ellos, su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora, caso del actor, o por la que se desestime íntegramente aquella demanda o, subsidiariamente, se rebaje el importe de la indemnización establecida, caso de las otras dos representaciones apelantes.



SEGUNDO .- Hay que partir de unos datos ciertos y objetivamente contrastados: 1. El actor era portador de una prótesis de cadera derecha que le había sido implantada en un centro privado. En fecha 1 de julio de 2003 y, a consecuencia de una caída, sufrió la fractura extracapsular de la cadera izquierda que requirió su ingreso en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, donde fue intervenido quirúrgicamente de urgencia practicándosele una osteosíntesis con clavo-placa.

2. En el control radiológico postoperatorio se preció una luxación de la artroplastia de la cadera derecha, lo que hizo precisa una nueva intervención que se realizó, en el mismo Complejo Hospitalario, el siguiente día 2 de julio de 2003.

3. Al aparecer repetidas luxaciones en dicha artroplastia, se practicaron nuevas intervenciones los días 3 y 10 del mismo mes y año, procediéndose, en la última de ellas, a sustituir la prótesis de la cadera derecha, causando alta el paciente el día 21 de julio de 2003 y pautándosele tratamiento con antibióticos que resultó ineficaz.

4.- En fecha 16 de septiembre de 2003, el actor ingresó en el Sanatorio Nuestra Señora de la Esperanza, siendo diagnosticado de osteomielitis de tibia proximal derecha, de la que se le intervino dos días después, sin que se obtuviese un resultado satisfactorio, por lo que fue sometido a dos nuevas intervenciones quirúrgicas, en dicho hospital, los días 9 de octubre de 2003 y 15 de enero de 2004; posteriormente, fue objeto de otra intervención en un centro hospitalario de Barcelona y, por último, en el Sanatorio Modelo de A Coruña en fechas 5 de diciembre de 2004, 15 de junio de 2005, 9 de febrero de 2007 y 18 de abril y 30 de mayo de 2008, sin que se lograse mejoría alguna, dando lugar, con ello, al definitivo diagnóstico de osteomielitis crónica.

La sentencia apelada funda su parcial estimación de la pretensión actora, fijando en favor del Sr. Tomás una indemnización por importe de 75.000 euros, en que ha habido una mala praxis en lo que afecta a la fractura del trocánter producida con ocasión de la intervención de urgencia practicada el 1 de julio de 2003, riesgo del que tampoco había sido informado el paciente, a lo que se sumó el proceso infeccioso contraído en el curso de alguna de las siguientes operaciones realizadas entre aquella fecha y el día 10 del mismo mes y año, por falta de asepsia en alguno de los instrumentos utilizados para punciones.

En todo caso resalta la sentencia aludida que no podemos olvidar el deficiente estado en que se encontraba el paciente con anterioridad a los hechos reseñados que, obviamente, contribuyó al resultado lesivo derivado.



TERCERO .- Sostienen tanto la entidad aseguradora como el Letrado de la Xunta de Galicia, demandados, que la apreciada ausencia de información respecto a la urgente intervención llevada a cabo para reparar la fractura extracapsular de cadera izquierda, y a la que, con posterioridad, se evidenció una luxación de la prótesis de la cadera derecha, resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan toda vez que no cabía otra alternativa que la elegida para solventar el grave problema derivado del accidente sufrido por el actor, por lo que en modo alguno hubiera podido optar por otra solución distinta de la escogida, máxime cuando la urgencia de la situación así lo imponía.

Añaden dichas representaciones que no ha quedado debidamente acreditado que la luxación del trocánter de la cadera derecha trajera causa indubitada de la manipulación practicada para reparar la fractura de la cadera izquierda del actor, pudiendo haberse producido aquella a raíz de la caída que dio lugar a esta segunda fractura o, incluso, que la prótesis de cadera derecha, implantada en centro privado, no estuviera totalmente fijada y consolidada. Y a nadie escapa que la manipulación tendente a reducir la nueva fractura producida en la cadera izquierda requería necesariamente la adopción de posturas forzadas de los miembros inferiores del paciente.

Por último en lo que se refiere al proceso infeccioso destacan la entidad aseguradora y el Letrado de la Administración que el tratamiento antibiótico pautado fue de todo punto correcto.

Afirman que en los protocolos de limpieza y desinfección del material utilizable no se apreciaron ni constan deficiencias o alteraciones de la bioseguridad que puedan hacer sospechar de ausencia de controles ambientales microbiológicos.

En atención a lo expuesto, apreciando una errónea valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada, solicitan su revocación y que se dicte otra, por la que se desestime íntegramente la demanda promovida o, subsidiariamente, se rebaje el importe de la indemnización otorgada.



CUARTO .- Por su parte, el Sr. Tomás comparte el contenido de la sentencia recurrida salvo en el particular referente al montante indemnizatorio señalado a su favor, postulando la elevación de su importe hasta el total reclamado en la demanda al haber apreciado aquella, además de una mala praxis , la ausencia del exigible consentimiento informado. Y ello unido a la edad del paciente, a su nivel de ingresos económicos en su condición de farmacéutico y a su situación de incapacidad consecuente al proceso asistencial de sus dolencias, determina que el montante resarcitorio deba ser incrementado hasta la cantidad de 230.000 euros, con abono de intereses legales desde la fecha de su reclamación en vía administrativa, y del interés moratorio que contempla el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .



QUINTO .- Tres son las razones que justifican el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada que la misma engloba bajo el concepto de mala praxis : Ausencia de información en la intervención realizada el 1 de julio de 2003 ; defectuosa manipulación en la operación practicada sobre la cadera izquierda del actor que produjo la fractura del inicial implante en su cadera derecha; e infección contraída por el demandante derivada del empleo de material no debidamente esterilizado en las intervenciones llevadas a cabo entre el 1 y el 10 de julio de 2003.

Es evidente que la intervención realizada el 1 de julio de 2003 tras la caída accidental del recurrente que determinó la fractura de su cadera izquierda, requería de la urgencia a que aluden el Letrado de la Xunta de Galicia y la entidad aseguradora; pero no lo es menos que ello no impedía que el mismo paciente o, en su caso, su esposa u otros familiares que le acompañaban recibiesen del centro asistencial la oportuna y exigible información respecto a los riesgos posiblemente derivables de la operación a realizar, lo que no se efectuó en debida forma. De nada vale argüir que tal información tuvo lugar de palabra como parece recogerse de la documentación clínica obrante en autos, cuando es preceptiva su plasmación escrita en el impreso correspondiente y suscrito por el interesado o, en su caso, por persona allegada al mismo. Tampoco excluye la obligatoriedad de ese trámite el hecho de que el conocimiento del actor de los riesgos asumibles, pudiese resultar irrelevante dado que no existía otra alternativa terapéutica para solventar su grave situación física que la empleada, pues ello, siendo admisible en caso de peligro inminente de muerte y falta de consciencia del afectado y ausencia de familiares próximos, no es de recibo cuando no concurre esa urgencia vital, el paciente se encuentra en suficiente grado de consciencia para comprender el alcance de su situación o están presentes allegados del mismo. Por tal razón, este Tribunal comparte, en este aspecto, el razonado criterio mantenido por el Juez a quo en la sentencia recurrida.

Distinto es el parecer de esta Sala en lo que se refiere a la apreciada defectuosa manipulación en la operación practicada sobre la cadera izquierda del actor de la que se dice derivó la fractura del inicial implante protésico en su cadera derecha. Difiere el criterio de este Tribunal del sustentado por el Juzgador de instancia.

De la prueba obrante en las actuaciones, con especial incidencia en las periciales practicadas, no ha quedado justificado que la fractura de la cadera derecha del actor traiga causa directa e inmediata de la manipulación en su cadera izquierda en el curso de la intervención que nos ocupa. Su origen puede responder bien a esa manipulación, bien a la propia caída que generó la fractura de la cadera izquierda, aunque, si así fuese, sí tendría que haber sido observada por los facultativos que le asistieron, bien a un defecto de la prótesis de la cadera derecha o a una falta de consolidación o fijación de la misma tras su implantación en un centro privado. Y no se probó, tampoco, que la manipulación se hubiera efectuado al margen de lo que previene la lex artis . En todo caso, no está de más recordar que tal posibilidad constituye un riesgo inherente a ese tipo de intervenciones, máxime cuando se trata de un paciente que presenta un deficitario estado de salud, con edad superior a 50 años, obeso y, por tanto, con sobrepeso, que ha de adoptar necesariamente, en quirófano, posturas forzadas de sus miembros inferiores. Nada de eso se justificó en las actuaciones y, en esa situación, deviene imposible concretar, más allá del resultado lesivo comprobado, la concurrencia de un acto antijurídico que pueda establecerse como generador del mismo. No se aprecia, por tanto, la relación de causa a efecto entre aquél y éste en lo que a la manipulación propia de la intervención quirúrgica se refiere.

Si es, en cambio, determinante en cuanto al alcance definitivo de las secuelas restadas al demandante, la infección contraída en alguna de las posteriores operaciones a que se sometió entre el 1 y el 10 de julio de 2003. El hecho de que en los protocolos de limpieza y desinfección del material utilizable no se apreciaran ni constaran deficiencias o alteraciones de la bioseguridad que pudieran hacer sospechar de ausencia de controles ambientales microbiológicos, en nada empaña una realidad constatada cuál es la de que el actor contrajo un proceso infeccioso de carácter nosocomial nacido de la utilización de material inyectable indebidamente esterilizado que, obviamente, sin causar la osteomielitis que le resta, sí influyó en su cronificación.

Así las cosas, resulta innegable que se ha producido un acto antijurídico consistente en la ausencia de información respecto al posible riesgo a derivar de la intervención del 1 de julio de 2003, a la que cabe unir una mala praxis que se traduce en la infección que se le ha trasmitido al paciente en el curso de posteriores operaciones quirúrgicas que, si bien no le ha generado el resultado lesivo que presenta, sí ha determinado una agravación del mismo, que ha devenido en el adelanto temporal de una inevitable cronificación, por lo que se aprecia entre aquellos factores y dicha consecuencia la exigible relación de causa a efecto que hace viable el resarcimiento pretendido por el recurrente, que ha de ser ponderado también, con las deficiencias físicas preexistentes que el actor presentaba.



SEXTO .- Resta tan solo concretar el importe de la indemnización a establecer en favor del perjudicado.

En este punto, esta Sala entiende ajustada a la realidad de los hechos, a las consecuencias lesivas derivadas para el recurrente, y a su anterior estado físico deficitario, notoriamente influyente en el resultado definitivo, una indemnización por importe global de 60.000 euros, lo que supone una rebaja parcial de la indemnización otorgada por la sentencia recurrida, que responde, obviamente, a que de los tres factores que en ésta se aglutinaban como determinantes del daño, uno de ellos ha quedado desvirtuado.

Y dicha indemnización abarca todos los conceptos resarcibles, incluidos los intereses legales.

Respecto del interés moratorio del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro es doctrina reiterada de este Tribunal que su abono resulta improcedente en casos como el que nos ocupa en que ni la entidad aseguradora ha tratado de demorar el abono de la indemnización ni la Administración demandada resultó condenada a su pago hasta la resolución judicial recaída en torno a una cuestión litigiosa claramente controvertida.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido por el actor y la estimación de los planteados por el Letrado de la Xunta de Galicia y la entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España, acogiendo su subsidiaria petición y rebajando la suma indemnizatoria en favor del demandante a la cantidad, por todos los conceptos, de 60.000 euros.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , habrían de imponerse al demandante apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente su recurso; sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, así como la especial naturaleza del tema litigioso, este Tribunal opta por no hacer un expreso ni especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Tomás .

Estimar los recursos de apelación interpuestos por el Letrado de la Xunta de Galicia y la entidad aseguradora Zurich Insurance PLC Sucursal en España y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en fecha 7 de abril de 2015 .

Condenar a la Administración demandada, con responsabilidad solidaria de la entidad aseguradora Zurich Insurance PLC Sucursal en España, dentro de los límites de cobertura del contrato que les vincula, a indemnizar al actor en la cantidad de 60.000 euros, por todos los conceptos.

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85...), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 28 de febrero 2018.