Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 363/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00093/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30016 45 3 2016 0000289
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000363 /2017
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D./ña. 2000 BOTTO SMITH INTERNATIONAL LOGISTCS SL
Representación D./Dª. GREGORIO FARINOS MARTI
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE SAN JAVIER
Representación D./Dª. MARIA MAGDALENA FAZ LEAL
ROLLO DE APELACIÓN núm. 363/2017
SENTENCIA núm. 93/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 93/18

En Murcia, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº 363/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto
nº. 40, de 25 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena , en el que
figuran como parte apelante 2000 Botto Smith International Logistics, S.L., representada por la Procuradora
Sra. Farinós Martí y defendida por la Letrada Sra. Cazorla Rodríguez, y como parte apelada el Excmo.
Ayuntamiento de San Javier, representado por la Procuradora Sra. Faz Leal y defendido por el Letrado Sr.
Fernández Puche; sobre autorización de entrada para ejecución subsidiaria.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.

1 de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al Ayuntamiento de San Javier para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 2 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil 2000 Botto Smith International Logistics, S.L, interpone el presente recurso de apelación frente al Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Cartagena, de 25 de abril de 2017 , por el que se autoriza al Ayuntamiento de San Javier la entrada en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , de La Manga del Mar Menor (correspondiente a las parcelas NUM002 y NUM003 del Estudio de detalle de las parcelas NUM004 y NUM005 ), para proceder a la ejecución subsidiaria de las medidas acordadas en el Decreto 1478/2016, del Alcalde del Ayuntamiento de San Javier, dictado en el expediente NUM006 , por el que se decretaba la ejecución subsidiaria de los trabajos ordenados por Decreto 1599/2015, de 13 de julio, del Concejal Delegado de Urbanismo, consistente en la en la retirada de dos módulos de 38,40 m2 y pérgola de madera de 22 m2 , así como demolición de losa de hormigón.

El Juzgado cita los arts. 18.2 C.E . y 8.6 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, así la STC 76/1992, de 14 de mayo , que el antiguo art. 228 del TRLSRM de 2005 habilitaba para incoar expediente sancionador por obras sin licencia. Cita también el art. 275.1 , 3 y 5 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia de 2015, que habilita a los Ayuntamiento para la incoación de los correspondientes expedientes sancionadores, adoptándose el acuerdo, en el caso de que las obras o usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación vigente, la demolición, reconstrucción o cesación definitiva, en la parte pertinente, a costa del interesado. Una vez recaída resolución o acuerdo determinando la imposibilidad de legalización, se procederá a dictar orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos a su estado anterior a la infracción, fijando plazos de iniciación y de terminación, y comunicando el coste presupuestado de las operaciones de restitución para el caso en que la Administración las tuviera que ejecutar subsidiariamente. Impedida su ejecución, la Administración solicitó autorización de entrada para llevar a cabo la ejecución subsidiaria conforme a lo previsto en el art. 95 de la Ley 30/92 . Añade que en el presente supuesto los interesados habían sido citados de comparecencia ante el Juzgado con resultado negativo; y al haberse dictado la orden de demolición por órgano competente, sin que se encuentre suspendida ni administrativa ni judicialmente, y no permitiendo la propietaria que el Ayuntamiento de San Javier la llevara a efecto, considera el Juzgado que procede la autorización de entrada solicitada.

Funda la parte apelante su recurso en los siguientes motivos: 1.- El Decreto 1599/2015, cuya ejecución forzosa es ordenada a través del Decreto 1478, así como la propuesta de Resolución del procedimiento sancionador no cumplieron con los requisitos legales exigidos por la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo que respecta a notificaciones reguladas por los arts. 40 y ss. de la citada ley. No consta ningún intento de notificación en el domicilio fiscal de la mercantil, porque simplemente no fueron intentadas las notificaciones, recurriendo la administración una vez transcurrido el plazo establecido para ello a la publicación en el BOE de las mismas.

No existen las devoluciones de Unipost en la que se funda la publicación en el BOE ni hay constancia de las fechas y horas de dichos intentos en el domicilio de la mercantil, lo que supone haber publicado en el BOE dicha notificación prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Llama la atención el hecho de que el Decreto no fuera notificado a la apelante en julio de 2015, cuando en enero del mismo año se recibió comunicación en el mismo domicilio social de suspensión del plazo máximo para resolver la pieza separada de restablecimiento del orden urbanístico. Por lo que este hecho es suficiente para dictar la nulidad del acto recurrido toda vez que el procedimiento de notificación del Decreto cuya ejecución subsidiaria se ha consumado, no se llevó a cabo conforme la Ley establece. Añade que si no se considera motivo suficiente para declarar la nulidad del acto la incorrecta notificación, se ha de acudir a la Ley 39/2015 porque en todo caso sería un acto administrativo anulable porque el citado Decreto ha provocado indefensión a la apelante, dando lugar al desmantelamiento de las obras efectuadas en su parcela y a la imposibilidad del desarrollo de la actividad, con un perjuicio económico no solo provocado por esta ejecución subsidiaria sino por la imposibilidad de haber desarrollado la actividad en la parcela.

Transcribe a continuación parte del razonamiento jurídico segundo del Auto apelado, señalando que discrepa en todo puesto que el Tribunal Constitucional ha señalado que el Juez ante el que se pide la autorización para la entrada no debe actuar con un mero automatismo formal; cita al respecto varias sentencias del TC, como la 76/1992 , transcribiendo algunos de sus razonamientos.

2.- El Decreto 952/2017 de fecha 24/04/2017 dictado por el Excmo. Ayto. de San Javier, por el cual se dispone la incoación de procedimiento para la adopción de medidas necesarias para restaurar la realidad física, establecía un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar documentos o justificaciones que al derecho de mi cliente conviniera. Dicho Decreto fue ejecutado sin dejar transcurrir el plazo de diez días concedido. Invoca al respecto los arts. 40 y ss. de la Ley 39/2015 , para considerar que es nulo de pleno derecho ejecutar un acto sin dejar que transcurra el plazo legal.

3.- El Auto recurrido en el punto segundo dice que solicitó permiso la Administración para entrada en domicilio para llevar a cabo la ejecución subsidiaria conforme a lo previsto en el art. 95 de la ley 30/92 .

Pero este mismo artículo de la ley mencionada sirve para discrepar de la resolución puesto que el requisito necesario del apercibimiento fue incumplido por la Administración. En fecha 25/04 y 26/04 consta en la web del Excmo. Ayto. de San Javier que salen con registros de salida 2017007547, 2017007546 y 2017007476 los documentos de notificación de disciplina urbanística con número de expediente 38/16 (contenido en el Decreto 952/2017), propuesta de resolución del mismo expediente y audiencia de disciplina urbanística del mismo expediente, sin embargo tal y como es fácilmente corroborable, los trabajos de ejecución se efectúan en fecha 04/05/2017, sin haber dejado transcurrir el plazo completo del apercibimiento. Por lo que se ha producido un incumplimiento del art. 275. 1, 3 y 5 de la Ley del suelo de la Región de Murcia, cuyo contenido reproduce.

El Decreto por el cual se incoa este procedimiento es ejecutado tan solo 8 días después de que sea dictado, sin haber finalizado el plazo legal establecido, y máxime cuando está acreditada la existencia de un informe pericial realizado el Arquitecto técnico Municipal en el Expediente de restauración de la legalidad 26/2016 y 85/2014, afirmando que las obras son legalizables; informe firmado por el Sr. D. Higinio en fecha 17/10/2014. De esta forma, sin haber dejado transcurrir el período de audiencia completo, se elimina la posibilidad de la legalización de las mismas.

4.- En el punto tercero se establece que el juzgado entiende que 'la orden de demolición fue dictada por el órgano competente, que no se encuentra suspendida ni administrativa ni judicialmente, y que el ayuntamiento de San Javier ha intentado por sí mismo llevar a efecto el contenido de aquella sin que se le haya permitido'. Impugna dichas afirmaciones puesto que en el presente recurso el incumplimiento de los requisitos formales de las notificaciones y la ausencia de las mismas, han impedido una legítima defensa, no pudiendo cursar las alegaciones que en su caso convinieran y que hubieran provocado una suspensión de dicha orden de demolición y que lo que sí han provocado es una grave indefensión.

5.- En la parte dispositiva el Auto recurrido establece que se acuerda la autorización de entrada solicitada por el Excmo. Ayto. de San Javier, siempre que no exista otra resolución judicial o administrativa que impida, conforme a derecho, la efectividad del acto administrativo en cuestión. La falta de efectividad del acto administrativo viene determinada por el incumplimiento reiterado de los requisitos formales de las notificaciones de los actos administrativos a mi cliente, habiendo acarreado consecuencias muy gravosas derivadas de una entrada en domicilio que no tendría que haber sido autorizada sin la observancia escrupulosa de todos los requisitos previos administrativos.

6.- Encarga el juzgado al Excmo. Ayto. de San Javier la notificación a la apelante, mediante publicación en el BOE o en el BORM, a cuyo efecto se entrega dicho Edicto al Procurador del Ayto. para que cuide de su diligenciamiento y de su debida inserción en el citado Boletín, haciendo saber que la Resolución no es firme y que cabe recurso de apelación. La notificación en el BOE se produce en fecha 17/07/2017, tres meses después de la Resolución recurrida, e impidiendo de esta manera que la posibilidad del Recurso diera lugar a una posible restitución de los hechos al estado inmediatamente anterior a la demolición llevada a cabo mediante entrada en domicilio, e impidiendo con esta maniobra dilatoria el efectivo desarrollo en la actividad.

Retraso directamente imputable a la Administración, requerida en al menos dos ocasiones por ese juzgado para la efectiva publicación del Auto para dar por notificada a la apelante, y que ha acarreado de nuevo un perjuicio a la misma, no pudiendo recurrir el Auto hasta que dicha notificación tuvo lugar.

El Ayuntamiento de San Javier se opone al recurso de apelación en base a los siguientes argumentos: 1.- El recurso de apelación no contiene ningún pronunciamiento sobre el Decreto 1478/2016, de 4 de julio, dictado por el Alcalde en el expediente NUM006 , por el que se ordenaba la ejecución subsidiaria de los trabajos ordenados en el Decreto 1599/2015. Tampoco se alega que la entrada solicitada por el Ayuntamiento fuera innecesaria; y ello porque resulta evidente que la entrada en la propiedad de la apelante era precisa para la demolición de los dos módulos y pérgola de madera. Tampoco hay ningún pronunciamiento sobre que el Decreto se haya dictado por autoridad competente, sino que limita su recurso a cuestionar, de forma improcedente, tanto el procedimiento de notificación de otro acto anterior, cual es el Decreto 1599/2015, y a dirigir su impugnación contra el Decreto 1478/16; y ninguna de esas resoluciones puede ser objeto de recurso de apelación, pues se trata de actos administrativos definitivos, no impugnados, y, por tanto, firmes.

La ejecución subsidiaria se acordó en el Decreto 1478/16 respecto del que nada se objeta.

2.- El Auto apelado es impecable desde el punto de vista jurídico y de la salvaguarda de las garantías de las partes, pues, como se detalla en el mismo, la orden de demolición fue dictada por órgano competente, no se encuentra suspendida, y el Ayuntamiento ha intentado llevar a efecto el contenido de la misma, y no se le ha permitido. Además, como se desprende de la parte dispositiva del Auto, la entrada resulta necesaria para alcanzar el fin perseguido, y su limitado alcance asegura que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado que se dan por reproducidos por considerar que en el mismo se ponderan adecuadamente las circunstancias concurrentes.

En virtud de lo establecido por el art. 8.6 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, los Juzgados de lo Contencioso Administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. Por otro lado, los actos administrativos pueden ser ejecutados de forma forzosa por la Administración, previo apercibimiento a los interesados, a través de sus órganos competentes, salvo en los casos en que se acuerde legalmente su suspensión ( art. 95 de la Ley 30/92 y 99 de la Ley 39/2015 ).

En definitiva, como viene señalando esta Sala en supuestos análogos al presente, en estos casos el Juzgado, a la hora de decidir sobre si concede o no la autorización, debe ponderar motivadamente las circunstancias concurrentes. Corresponde al Juez encontrar un adecuado equilibrio entre los derechos de los administrados que hayan de verse afectados (inviolabilidad del domicilio) - S.T.C. de 15.10.97 - y la necesaria eficacia en la actuación de la Administración pública cuando tutela los intereses generales.

El TC, en sentencia de 2-11-2004 , señala que en estos casos de autorizaciones de entrada el control que corresponde hacer al Juez es el de garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo que significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en el domicilio (SSTC 76/92, de 14 de mayo y 199/1998, de 13 de octubre). Si el interesado entiende que la resolución que se trata de ejecutar no es conforme a derecho, debe impugnarla a través de un recurso contencioso administrativo; y mientras dicho acto no sea suspendido o anulado, se presume válido y produce efectos de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley 30/92 y 98 de la Ley 39/2015 ). El procedimiento de autorización de entrada no es un juicio sobre la legalidad del acto administrativo, sino una garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que no se puede examinar en él la validez o nulidad del acto que se trata de ejecutar, como pretende la apelante.

En consecuencia, solamente procede examinar para resolver la cuestión si el auto recurrido ha accedido a conceder la autorización de entrada de forma acertada en función de los distintos intereses concurrentes (observancia del procedimiento establecido en la adopción del acuerdo que se trata de ejecutar y competencia del órgano que lo adopta), teniendo en cuenta que la competencia para ejecutar los actos administrativos corresponde a la Administración. El Juzgado al que por turno corresponda la solicitud de autorización, que no tiene por qué ser al que le correspondería o esté conociendo de la impugnación del acto administrativo, se limita, según el precepto antes señalado (8.6 LJCA), a conceder la autorización de entrada para llevar a cabo de forma subsidiaria la ejecución del acto administrativo, en el caso de que este no haya sido cumplido de forma voluntaria por el interesado.



TERCERO.- En el presente caso, los motivos de impugnación esgrimidos por la apelante no son suficientes para desvirtuar las razones tenidas en cuenta por el Juzgado de lo Contencioso de Cartagena para decretar la autorización de entrada recurrida. Y ello porque el acto administrativo es ejecutivo y dictado por la autoridad competente, como señaló el Juzgado. Y no consta que se haya acordado la suspensión del mismo ni administrativa ni judicialmente. En consecuencia, la Administración actuó de forma correcta cuando acordó la ejecución forzosa de dicho acto administrativo, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. La Administración no hace más que decretar la ejecución forzosa cuando el interesado no lo ha cumplido de forma voluntaria en el plazo concedido no obstante haber sido requerida al efecto. No encuentra, por tanto, la Sala argumento alguno para poder estimar el recurso al ser evidente que el auto apelado es conforme a derecho.

Añadamos a lo anterior que ninguna nulidad se aprecia en el auto recurrido, pues esta Sala viene señalando (por ejemplo, en las sentencias números 6/09, de 22 de enero, 709/08, de 24 de julio , o 859/10, de 15 de octubre ) que es innecesario el trámite de audiencia previo a la concesión de la autorización, cuando consta, como sucede en este caso, la negativa del interesado a cumplir de forma voluntaria el acto administrativo que la Administración trata de ejecutar, como consta en el informe de la Policía Local de 27 de julio de 2016, que refiere cómo D. Rubén no permitió la ejecución subsidiaria (Doc. 9 de los acompañados con la solicitud). Pero, además, en este caso el Juzgado de Cartagena trató por todos los medios de oír a la recurrente, mediante correo certificado con acuse de recibo remitió una citación para que compareciera, resultando ausente en las horas de reparto y, pese a dejar aviso de llegada en el buzón, no lo recogió. Remitió otro acuse de recibo que resultó también infructuoso y por último remitió oficio a la Policía Local quien tampoco localizó la empresa, por lo que se publicaron Edictos que tampoco dieron resultado positivo. No cabe, por tanto, más que reiterar la correcta formalidad utilizada por el Magistrado-juez de Cartagena antes de acceder a la entrada, salvaguardando las garantías de las partes.



CUARTO.- Funda también la mercantil apelante su recurso en que el Decreto 1599/2015, cuya ejecución forzosa es ordenada a través del Decreto 1478, así como la propuesta de Resolución del procedimiento sancionador no cumplieron con los requisitos legales exigidos por la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo que respecta a notificaciones reguladas por los arts. 40 y ss . de la ley. Sin embargo, como consta en la documentación aportada el Decreto 1478/2016, de 1 de julio, en virtud del cual se acuerda la ejecución subsidiaria de los trabajos ordenados en el Decreto 1599/2015, se notificó a la recurrente el 13 de julio de 2016 y no consta que interpusiera contra el mismo recurso alguno, y, en cualquier caso no costa que se haya suspendido su ejecución, y cuando se le notificó pudo recurrir esa ejecución subsidiaria, y en él se hacía referencia a todo el iter procedimental seguido hasta llegar a tal resolución.

Tampoco puede estimarse el motivo referido a que se le concedió diez días y se dictó antes la ejecución, pues como consta con la documentación aportada, por Decreto 727/2016 de 31 de marzo, por el que se incoa expediente contradictorio para fijar el coste de la ejecución subsidiaria, se hacía referencia al Informe de los Servicio Municipales de 15 de marzo de 2016, y se concedía a la apelante la audiencia de diez días de conformidad con el art. 84 de la Ley 30/92 , para formular alegaciones, y presentar los documentos o justificantes que estimara procedente, lo que le fue notificado el 11 de abril de 2016, sin que nada alegara, por lo que el 1 de julio (transcurridos más de dos meses), mediante el Decreto ya citado 1478/2016 se acordó la ejecución subsidiaria con citación de la propietaria para el día 27 de julio de 2016; fecha en la que, como hemos indicado, se le negó la entrada a la empresa que iba a ejecutar subsidiariamente los trabajos de demolición.

Por tanto, ninguna indefensión ni vulneración de derechos fundamentales se le ha ocasionado a la interesada en la presente autorización de entrada.



QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto recurrido por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante ( art.

139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.

1 de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al Ayuntamiento de San Javier para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 2 de febrero de 2018.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil 2000 Botto Smith International Logistics, S.L, interpone el presente recurso de apelación frente al Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Cartagena, de 25 de abril de 2017 , por el que se autoriza al Ayuntamiento de San Javier la entrada en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , de La Manga del Mar Menor (correspondiente a las parcelas NUM002 y NUM003 del Estudio de detalle de las parcelas NUM004 y NUM005 ), para proceder a la ejecución subsidiaria de las medidas acordadas en el Decreto 1478/2016, del Alcalde del Ayuntamiento de San Javier, dictado en el expediente NUM006 , por el que se decretaba la ejecución subsidiaria de los trabajos ordenados por Decreto 1599/2015, de 13 de julio, del Concejal Delegado de Urbanismo, consistente en la en la retirada de dos módulos de 38,40 m2 y pérgola de madera de 22 m2 , así como demolición de losa de hormigón.

El Juzgado cita los arts. 18.2 C.E . y 8.6 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, así la STC 76/1992, de 14 de mayo , que el antiguo art. 228 del TRLSRM de 2005 habilitaba para incoar expediente sancionador por obras sin licencia. Cita también el art. 275.1 , 3 y 5 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia de 2015, que habilita a los Ayuntamiento para la incoación de los correspondientes expedientes sancionadores, adoptándose el acuerdo, en el caso de que las obras o usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación vigente, la demolición, reconstrucción o cesación definitiva, en la parte pertinente, a costa del interesado. Una vez recaída resolución o acuerdo determinando la imposibilidad de legalización, se procederá a dictar orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos a su estado anterior a la infracción, fijando plazos de iniciación y de terminación, y comunicando el coste presupuestado de las operaciones de restitución para el caso en que la Administración las tuviera que ejecutar subsidiariamente. Impedida su ejecución, la Administración solicitó autorización de entrada para llevar a cabo la ejecución subsidiaria conforme a lo previsto en el art. 95 de la Ley 30/92 . Añade que en el presente supuesto los interesados habían sido citados de comparecencia ante el Juzgado con resultado negativo; y al haberse dictado la orden de demolición por órgano competente, sin que se encuentre suspendida ni administrativa ni judicialmente, y no permitiendo la propietaria que el Ayuntamiento de San Javier la llevara a efecto, considera el Juzgado que procede la autorización de entrada solicitada.

Funda la parte apelante su recurso en los siguientes motivos: 1.- El Decreto 1599/2015, cuya ejecución forzosa es ordenada a través del Decreto 1478, así como la propuesta de Resolución del procedimiento sancionador no cumplieron con los requisitos legales exigidos por la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo que respecta a notificaciones reguladas por los arts. 40 y ss. de la citada ley. No consta ningún intento de notificación en el domicilio fiscal de la mercantil, porque simplemente no fueron intentadas las notificaciones, recurriendo la administración una vez transcurrido el plazo establecido para ello a la publicación en el BOE de las mismas.

No existen las devoluciones de Unipost en la que se funda la publicación en el BOE ni hay constancia de las fechas y horas de dichos intentos en el domicilio de la mercantil, lo que supone haber publicado en el BOE dicha notificación prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Llama la atención el hecho de que el Decreto no fuera notificado a la apelante en julio de 2015, cuando en enero del mismo año se recibió comunicación en el mismo domicilio social de suspensión del plazo máximo para resolver la pieza separada de restablecimiento del orden urbanístico. Por lo que este hecho es suficiente para dictar la nulidad del acto recurrido toda vez que el procedimiento de notificación del Decreto cuya ejecución subsidiaria se ha consumado, no se llevó a cabo conforme la Ley establece. Añade que si no se considera motivo suficiente para declarar la nulidad del acto la incorrecta notificación, se ha de acudir a la Ley 39/2015 porque en todo caso sería un acto administrativo anulable porque el citado Decreto ha provocado indefensión a la apelante, dando lugar al desmantelamiento de las obras efectuadas en su parcela y a la imposibilidad del desarrollo de la actividad, con un perjuicio económico no solo provocado por esta ejecución subsidiaria sino por la imposibilidad de haber desarrollado la actividad en la parcela.

Transcribe a continuación parte del razonamiento jurídico segundo del Auto apelado, señalando que discrepa en todo puesto que el Tribunal Constitucional ha señalado que el Juez ante el que se pide la autorización para la entrada no debe actuar con un mero automatismo formal; cita al respecto varias sentencias del TC, como la 76/1992 , transcribiendo algunos de sus razonamientos.

2.- El Decreto 952/2017 de fecha 24/04/2017 dictado por el Excmo. Ayto. de San Javier, por el cual se dispone la incoación de procedimiento para la adopción de medidas necesarias para restaurar la realidad física, establecía un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar documentos o justificaciones que al derecho de mi cliente conviniera. Dicho Decreto fue ejecutado sin dejar transcurrir el plazo de diez días concedido. Invoca al respecto los arts. 40 y ss. de la Ley 39/2015 , para considerar que es nulo de pleno derecho ejecutar un acto sin dejar que transcurra el plazo legal.

3.- El Auto recurrido en el punto segundo dice que solicitó permiso la Administración para entrada en domicilio para llevar a cabo la ejecución subsidiaria conforme a lo previsto en el art. 95 de la ley 30/92 .

Pero este mismo artículo de la ley mencionada sirve para discrepar de la resolución puesto que el requisito necesario del apercibimiento fue incumplido por la Administración. En fecha 25/04 y 26/04 consta en la web del Excmo. Ayto. de San Javier que salen con registros de salida 2017007547, 2017007546 y 2017007476 los documentos de notificación de disciplina urbanística con número de expediente 38/16 (contenido en el Decreto 952/2017), propuesta de resolución del mismo expediente y audiencia de disciplina urbanística del mismo expediente, sin embargo tal y como es fácilmente corroborable, los trabajos de ejecución se efectúan en fecha 04/05/2017, sin haber dejado transcurrir el plazo completo del apercibimiento. Por lo que se ha producido un incumplimiento del art. 275. 1, 3 y 5 de la Ley del suelo de la Región de Murcia, cuyo contenido reproduce.

El Decreto por el cual se incoa este procedimiento es ejecutado tan solo 8 días después de que sea dictado, sin haber finalizado el plazo legal establecido, y máxime cuando está acreditada la existencia de un informe pericial realizado el Arquitecto técnico Municipal en el Expediente de restauración de la legalidad 26/2016 y 85/2014, afirmando que las obras son legalizables; informe firmado por el Sr. D. Higinio en fecha 17/10/2014. De esta forma, sin haber dejado transcurrir el período de audiencia completo, se elimina la posibilidad de la legalización de las mismas.

4.- En el punto tercero se establece que el juzgado entiende que 'la orden de demolición fue dictada por el órgano competente, que no se encuentra suspendida ni administrativa ni judicialmente, y que el ayuntamiento de San Javier ha intentado por sí mismo llevar a efecto el contenido de aquella sin que se le haya permitido'. Impugna dichas afirmaciones puesto que en el presente recurso el incumplimiento de los requisitos formales de las notificaciones y la ausencia de las mismas, han impedido una legítima defensa, no pudiendo cursar las alegaciones que en su caso convinieran y que hubieran provocado una suspensión de dicha orden de demolición y que lo que sí han provocado es una grave indefensión.

5.- En la parte dispositiva el Auto recurrido establece que se acuerda la autorización de entrada solicitada por el Excmo. Ayto. de San Javier, siempre que no exista otra resolución judicial o administrativa que impida, conforme a derecho, la efectividad del acto administrativo en cuestión. La falta de efectividad del acto administrativo viene determinada por el incumplimiento reiterado de los requisitos formales de las notificaciones de los actos administrativos a mi cliente, habiendo acarreado consecuencias muy gravosas derivadas de una entrada en domicilio que no tendría que haber sido autorizada sin la observancia escrupulosa de todos los requisitos previos administrativos.

6.- Encarga el juzgado al Excmo. Ayto. de San Javier la notificación a la apelante, mediante publicación en el BOE o en el BORM, a cuyo efecto se entrega dicho Edicto al Procurador del Ayto. para que cuide de su diligenciamiento y de su debida inserción en el citado Boletín, haciendo saber que la Resolución no es firme y que cabe recurso de apelación. La notificación en el BOE se produce en fecha 17/07/2017, tres meses después de la Resolución recurrida, e impidiendo de esta manera que la posibilidad del Recurso diera lugar a una posible restitución de los hechos al estado inmediatamente anterior a la demolición llevada a cabo mediante entrada en domicilio, e impidiendo con esta maniobra dilatoria el efectivo desarrollo en la actividad.

Retraso directamente imputable a la Administración, requerida en al menos dos ocasiones por ese juzgado para la efectiva publicación del Auto para dar por notificada a la apelante, y que ha acarreado de nuevo un perjuicio a la misma, no pudiendo recurrir el Auto hasta que dicha notificación tuvo lugar.

El Ayuntamiento de San Javier se opone al recurso de apelación en base a los siguientes argumentos: 1.- El recurso de apelación no contiene ningún pronunciamiento sobre el Decreto 1478/2016, de 4 de julio, dictado por el Alcalde en el expediente NUM006 , por el que se ordenaba la ejecución subsidiaria de los trabajos ordenados en el Decreto 1599/2015. Tampoco se alega que la entrada solicitada por el Ayuntamiento fuera innecesaria; y ello porque resulta evidente que la entrada en la propiedad de la apelante era precisa para la demolición de los dos módulos y pérgola de madera. Tampoco hay ningún pronunciamiento sobre que el Decreto se haya dictado por autoridad competente, sino que limita su recurso a cuestionar, de forma improcedente, tanto el procedimiento de notificación de otro acto anterior, cual es el Decreto 1599/2015, y a dirigir su impugnación contra el Decreto 1478/16; y ninguna de esas resoluciones puede ser objeto de recurso de apelación, pues se trata de actos administrativos definitivos, no impugnados, y, por tanto, firmes.

La ejecución subsidiaria se acordó en el Decreto 1478/16 respecto del que nada se objeta.

2.- El Auto apelado es impecable desde el punto de vista jurídico y de la salvaguarda de las garantías de las partes, pues, como se detalla en el mismo, la orden de demolición fue dictada por órgano competente, no se encuentra suspendida, y el Ayuntamiento ha intentado llevar a efecto el contenido de la misma, y no se le ha permitido. Además, como se desprende de la parte dispositiva del Auto, la entrada resulta necesaria para alcanzar el fin perseguido, y su limitado alcance asegura que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado que se dan por reproducidos por considerar que en el mismo se ponderan adecuadamente las circunstancias concurrentes.

En virtud de lo establecido por el art. 8.6 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, los Juzgados de lo Contencioso Administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. Por otro lado, los actos administrativos pueden ser ejecutados de forma forzosa por la Administración, previo apercibimiento a los interesados, a través de sus órganos competentes, salvo en los casos en que se acuerde legalmente su suspensión ( art. 95 de la Ley 30/92 y 99 de la Ley 39/2015 ).

En definitiva, como viene señalando esta Sala en supuestos análogos al presente, en estos casos el Juzgado, a la hora de decidir sobre si concede o no la autorización, debe ponderar motivadamente las circunstancias concurrentes. Corresponde al Juez encontrar un adecuado equilibrio entre los derechos de los administrados que hayan de verse afectados (inviolabilidad del domicilio) - S.T.C. de 15.10.97 - y la necesaria eficacia en la actuación de la Administración pública cuando tutela los intereses generales.

El TC, en sentencia de 2-11-2004 , señala que en estos casos de autorizaciones de entrada el control que corresponde hacer al Juez es el de garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo que significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en el domicilio (SSTC 76/92, de 14 de mayo y 199/1998, de 13 de octubre). Si el interesado entiende que la resolución que se trata de ejecutar no es conforme a derecho, debe impugnarla a través de un recurso contencioso administrativo; y mientras dicho acto no sea suspendido o anulado, se presume válido y produce efectos de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley 30/92 y 98 de la Ley 39/2015 ). El procedimiento de autorización de entrada no es un juicio sobre la legalidad del acto administrativo, sino una garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que no se puede examinar en él la validez o nulidad del acto que se trata de ejecutar, como pretende la apelante.

En consecuencia, solamente procede examinar para resolver la cuestión si el auto recurrido ha accedido a conceder la autorización de entrada de forma acertada en función de los distintos intereses concurrentes (observancia del procedimiento establecido en la adopción del acuerdo que se trata de ejecutar y competencia del órgano que lo adopta), teniendo en cuenta que la competencia para ejecutar los actos administrativos corresponde a la Administración. El Juzgado al que por turno corresponda la solicitud de autorización, que no tiene por qué ser al que le correspondería o esté conociendo de la impugnación del acto administrativo, se limita, según el precepto antes señalado (8.6 LJCA), a conceder la autorización de entrada para llevar a cabo de forma subsidiaria la ejecución del acto administrativo, en el caso de que este no haya sido cumplido de forma voluntaria por el interesado.



TERCERO.- En el presente caso, los motivos de impugnación esgrimidos por la apelante no son suficientes para desvirtuar las razones tenidas en cuenta por el Juzgado de lo Contencioso de Cartagena para decretar la autorización de entrada recurrida. Y ello porque el acto administrativo es ejecutivo y dictado por la autoridad competente, como señaló el Juzgado. Y no consta que se haya acordado la suspensión del mismo ni administrativa ni judicialmente. En consecuencia, la Administración actuó de forma correcta cuando acordó la ejecución forzosa de dicho acto administrativo, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. La Administración no hace más que decretar la ejecución forzosa cuando el interesado no lo ha cumplido de forma voluntaria en el plazo concedido no obstante haber sido requerida al efecto. No encuentra, por tanto, la Sala argumento alguno para poder estimar el recurso al ser evidente que el auto apelado es conforme a derecho.

Añadamos a lo anterior que ninguna nulidad se aprecia en el auto recurrido, pues esta Sala viene señalando (por ejemplo, en las sentencias números 6/09, de 22 de enero, 709/08, de 24 de julio , o 859/10, de 15 de octubre ) que es innecesario el trámite de audiencia previo a la concesión de la autorización, cuando consta, como sucede en este caso, la negativa del interesado a cumplir de forma voluntaria el acto administrativo que la Administración trata de ejecutar, como consta en el informe de la Policía Local de 27 de julio de 2016, que refiere cómo D. Rubén no permitió la ejecución subsidiaria (Doc. 9 de los acompañados con la solicitud). Pero, además, en este caso el Juzgado de Cartagena trató por todos los medios de oír a la recurrente, mediante correo certificado con acuse de recibo remitió una citación para que compareciera, resultando ausente en las horas de reparto y, pese a dejar aviso de llegada en el buzón, no lo recogió. Remitió otro acuse de recibo que resultó también infructuoso y por último remitió oficio a la Policía Local quien tampoco localizó la empresa, por lo que se publicaron Edictos que tampoco dieron resultado positivo. No cabe, por tanto, más que reiterar la correcta formalidad utilizada por el Magistrado-juez de Cartagena antes de acceder a la entrada, salvaguardando las garantías de las partes.



CUARTO.- Funda también la mercantil apelante su recurso en que el Decreto 1599/2015, cuya ejecución forzosa es ordenada a través del Decreto 1478, así como la propuesta de Resolución del procedimiento sancionador no cumplieron con los requisitos legales exigidos por la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo que respecta a notificaciones reguladas por los arts. 40 y ss . de la ley. Sin embargo, como consta en la documentación aportada el Decreto 1478/2016, de 1 de julio, en virtud del cual se acuerda la ejecución subsidiaria de los trabajos ordenados en el Decreto 1599/2015, se notificó a la recurrente el 13 de julio de 2016 y no consta que interpusiera contra el mismo recurso alguno, y, en cualquier caso no costa que se haya suspendido su ejecución, y cuando se le notificó pudo recurrir esa ejecución subsidiaria, y en él se hacía referencia a todo el iter procedimental seguido hasta llegar a tal resolución.

Tampoco puede estimarse el motivo referido a que se le concedió diez días y se dictó antes la ejecución, pues como consta con la documentación aportada, por Decreto 727/2016 de 31 de marzo, por el que se incoa expediente contradictorio para fijar el coste de la ejecución subsidiaria, se hacía referencia al Informe de los Servicio Municipales de 15 de marzo de 2016, y se concedía a la apelante la audiencia de diez días de conformidad con el art. 84 de la Ley 30/92 , para formular alegaciones, y presentar los documentos o justificantes que estimara procedente, lo que le fue notificado el 11 de abril de 2016, sin que nada alegara, por lo que el 1 de julio (transcurridos más de dos meses), mediante el Decreto ya citado 1478/2016 se acordó la ejecución subsidiaria con citación de la propietaria para el día 27 de julio de 2016; fecha en la que, como hemos indicado, se le negó la entrada a la empresa que iba a ejecutar subsidiariamente los trabajos de demolición.

Por tanto, ninguna indefensión ni vulneración de derechos fundamentales se le ha ocasionado a la interesada en la presente autorización de entrada.



QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto recurrido por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante ( art.

139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 2000 Botto Smith International Logistics, S.L., contra el Auto nº. 40, de 25 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena , por el que se autoriza al Ayuntamiento de San Javier la entrada en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , de La Manga del Mar Menor, para proceder a la ejecución subsidiaria de las medidas acordadas en el Decreto 1478/2016, del Alcalde del Ayuntamiento de San Javier, dictado en el expediente NUM006 ; con expresa imposición de costas a la parte apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.